Ante la realidad cambiante de la legislación del seguro de cumplimiento, en este subcapítulo se estudiarán y analizarán las diferentes posturas tanto de la doctrina como de la jurisprudencia; respecto a la naturaleza del seguro de cumplimiento. La naturaleza jurídica del contrato de seguro de cumplimiento ha sido analizada desde dos sectores: en primer lugar los mercantilistas y sus seguidores sostuvieron la teoría de la autonomía del contrato por lo que para este sector indiscutiblemente se trataba de un contrato de seguro. En segundo lugar apareció la posición civilista, para quienes era fianza puesto que lo que esta corriente estaba analizando era la finalidad que cumplía el contrato de seguro de cumplimiento; por lo que concluyeron que no era cosa diferente que una fianza mercantil con algunas particularidades del ordenamiento consagrado en el Código Civil.
Posteriormente se llegó a concluir que el seguro de cumplimiento era un contrato que compartía la naturaleza jurídica de la fianza sin que se desconocieran los patrones reguladores del seguro. Esto que parecía una discusión ya finalizada; volvió a generar polémica después de que la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se llegó a la conclusión de que el seguro de cumplimiento es un seguro y no una fianza79.
En lo que respecta a la carga probatoria a cerca del monto de los perjuicios debe decirse que su imposición y satisfacción por el asegurado se explica, de un lado porque la aseguradora no hace las veces de fiador de deuda ajena, pues asume la
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PENAGOS, BOTERO, Andrea. El Seguro de Cumplimiento en la Contratación Administrativa. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Facultad de Derecho. Bogotá. 2005 [artículo de internet] http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere7/DEFINITIVA/TESIS%2056.pdf
propia estipulada en la póliza de carácter condicional, por su puesto diferente a la que contrajo el deudor del contrato objeto de ser asegurado y por otro lado, debido a que es contrario a lo que sostiene la censura el seguro de cumplimiento del que se está hablando en este ensayo no es un seguro de valor admitido que conlleve a la determinación del valor de la indemnización, obligación que se encuentra a cargo de la aseguradora, que aparezca en la póliza.
Lo anteriormente expuesto hace más patente el alcance del seguro de cumplimiento; teniendo consideración respecto al texto que contiene las cláusulas respectivas, establece que el mismo únicamente tenía por objeto indemnizar al asegurado o beneficiario “el incumplimiento de las obligaciones contractuales y en ningún caso, contra perjuicios de otro orden” y que corresponde al asegurado demostrar “la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida” disposición contractual que no hace más sino reiterar lo estipulado en el artículo 1077 del Código de Comercio.
Artículo 1077 del Código de Comercio: “Corresponderá al asegurado
demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.”
Al respecto la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en los siguientes términos: “Para adoptar un criterio sobre el perjuicio que puede haber causado ese siniestro es preciso en primer lugar dejar muy en claro que son dos cosas diferentes la fianza o aval de una parte, y el seguro de cumplimiento de otra. En los primeros nace para el fiador o el avalista desde el momento del contrato la misma obligación del deudor principal. El acreedor tendrá, pues pluralidad de deudores y en muchas ocasiones podrá escoger a su arbitrio a cuál de ellos ejecutar, (...) en el segundo bajo la forma de seguro se puede garantizar el cumplimiento de una obligación, en forma tal de que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no cumplimiento el asegurador toma a su cargo
“hasta por el monto de la suma asegurada, por los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación afianzada”. A ese texto simplemente una glosa no ha debido emplearse la expresión afianzada. “Porque ciertamente el seguro en que se garantiza una obligación comúnmente denominada SEGURO DE
CUMPLIMIENTO es negocio diferente de la fianza (…)”80.
Al respecto se dará a conocer la posición adoptada por el doctor Hernando Galindo Cubides en su obra: “Seguro de fianza” definiendo el seguro de cumplimiento así:
“Es un contrato por el cual la aseguradora, mediante el cobro de una prima protege al asegurado contra el incumplimiento de una obligación específica a cargo del deudor principal o del fiado. De lo dicho se colige como se expresó al comienzo que el seguro de fianza tiene sus caracteres propios y su autonomía como ente jurídico. En este contrato intervienen tres personas a saber: La compañía de seguros en su calidad de fiadora; el asegurado que puede ser una persona natural o jurídica a quien se protege contra el incumplimiento o sea el acreedor y el afianzado que es una persona natural o jurídica afianzada, esto es el deudor”.81(Cursiva fuera del texto)
No hay que confundir que por el simple hecho de que la aseguradora deba pagarle al asegurado, la parte proporcional de incumplimiento del afianzado (deudor) o terminar la ejecución del contrato incumplido o de la obligación afianzada; constituya una similitud con la obligación del fiador. Inclusive que la limitación que existió en alguna época para los aseguradores de garantizar obligaciones de crédito no disminuía en nada la notoria presencia de la fianza en el contrato de seguro de cumplimiento. De ser así únicamente un contrato de seguro y no de fianza se entendería posible que el asegurador exigiera contra-garantías, con el fin de hacerlas exigibles hasta por el monto asegurado en caso de incumplimiento; ya que de ser solo un seguro de daños, no existiría para el asegurador dicha posibilidad jurídica y menos cuando se descarta la aplicación del artículo 1096 del
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COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. 21 de Septiembre de 2000. Magistrado Ponente: Silvio Fernando Trejos Bueno. Expediente No.6140. Bogotá. La Corte
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Código de Comercio en razón a que dicha norma se refiere a “terceros”, sin que dentro del alcance del término, pueda incluirse a quien es parte del contrato de seguro, como es obvio. La filosofía y la forma de comercializar el seguro de cumplimiento resaltan que además de seguro como tal, es evidente que éste comparte la naturaleza jurídica de la fianza, pues queda claro que el afianzado, es quien garantiza mediante la póliza, el incumplimiento de su obligación pero al mismo tiempo está aceptando constituir garantías y a ser demandado por el asegurador, en caso de verse obligado a pagar por él o de terminar de ejecutar y dar cumplimiento de la obligación garantizada82.
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ARIAS, MARTÍNEZ, Ángela Lorena. El Seguro de Cumplimiento en la Legislación Colombiana. Fundación Universitaria Autónoma de Colombia. Trabajo de Grado 2010 [artículo de internet] http://www.fuac.edu.co/usr/derecho/mono/EL_SEGURO_DE_CUMPLIMIENTO_EN_LA _LEGISLACIÓN_COLOMBIANA.pdf
5. CONTROVERSIAS EN LA EXIGIBILIDAD DE LA CLAUSULA PENAL, LAS