La doctrina española se ha dividido durante los últimos años en dos bandos: los partidarios de trazar la línea divisoria de la mayoría de edad a los 18 años, y los que optaban por el criterio tradicional de los 16. Esta decisión sobre la edad, obsesiva, reduccionista, polarizaba los debates -en realidad, los simplificaba o eludía- permitiendo encasillar a quien se pronunciara sobre este extremo obligado (obligado, pero no esencial) como "progresista" (partidarios de los 18 años) o "conservador" (16 años), dada la significación temática o simbólica que se atribuía a aquel posicionamiento.
No parece correcto, sin embargo, sobredimensionar la relevancia, en realidad limitada, de lo que es una de las numerosas variables del sistema que se arbitre como respuesta a la criminalidad de jóvenes y menores. La determinación de la edad legal límite afecta exclusivamente a los presupuestos del sistema, no al contenido, ni a la calidad, ni a las consecuencias y efectos del mismo. Aunque pudiera pensarse lo contrario, es un problema marginal, de segundo orden, que no debe polarizar el debate, ni desviar la atención. Lo trascendental no es la edad del destinatario del sistema, sino el sistema mismo: qué finalidades persigue, qué medidas y técnicas de intervención arbitra, cómo se articulan y aplican, a través de qué mecanismos procesales y con qué suerte de garantías, qué impacto producen, de hecho, en el joven y menor, etc.
214 HERRERO HERRERO: “Criminología (Parte General y Especial), 2ª edic. aumentada y actualizada, Edit.
Dykinson, Madrid, 2001, pp. 672 y ss.
215 Ibídem
216 Rodríguez Manzanera, L.: "Victimología. Estudio de la víctima". 1.990, México (Porrua), págs. 159 y ss.
La polémica, pues, debiera desplazarse del ámbito de los "presupuestos" (la edad) al de las "consecuencias" y "efectos" (contenido del sistema).
Por el contrario, la precisa determinación de la edad que sirve de frontera a la "mayoría" ha de relativizarse de acuerdo con las orientaciones más realistas del Derecho comparado. Pues la madurez del individuo tiene naturaleza procesual, evolutiva; realidad compleja, pluridimensional, difícil de captar con criterios exclusivamente biológicos rígidos, mecánicos en su interpretación, como sucede con la edad. Por ello, tanto el Derecho comparado como los recientes anteproyectos españoles optan por fórmulas más flexibles en las que los clásicos topes de edades rígidos dan paso a amplios espectros o abanicos de edades216.
B) La naturaleza "tuitiva" y "protectora" de la jurisdicción de jóvenes y menores.
Sin duda alguna, el sistema que se arbitre de responsabilidad de jóvenes y menores ha de orientarse a la positiva socialización e integración de aquéllas evitando todo impacto antipedagógico en dichos procesos.
Ahora bien, aun cuando el comportamiento irregular de jóvenes y menores expresa, ante todo, un fracaso de los grupos primarios y del sistema educativo, la intervención legal en estos infractores no puede ni debe conceptuarse "a priori" como una intervención exclusivamente "tuitiva", "correccional", "protectora", "pedagógica". En primer lugar, porque ningún proceso pedagógico o socializador está en condiciones de prescindir del estímulo aversivo: del castigo. Sin un elemental componente "represivo" no cabe imaginar el funcionamiento realista y eficaz de aquéllos.
¡Cómo cuestionar, además, que en supuestos de excepcional gravedad, puede ser necesario incluso el internamiento del menor!
Cierto que la meta prioritaria del sistema es incidir positivamente en el joven o menor, no interfiriendo sus procesos socializadores. Pero no lo es menos que tales objetivos
217GARCÍA-PABLOS, A.: "Manual de criminología", cit., págs. 595
no pueden alcanzarse sin el castigo. Y que, desde luego, si el sistema acude a respuestas represivas, es imprescindible llamar a las cosas por su nombre, sin enmascarar la genuina naturaleza de aquellas con eufemismos y estafas de etiquetas (41bis). Dicho de otro modo: el denominado "castigo positivo", sigue siendo una manifestación "represiva", por su contenido, aunque se le asignen o cumpla funciones pedagógicas, es "castigo" también. Y como "castigo" conviene se perciba por el infractor (aflictividad) y por terceros para que cumpla sus cometidos.
Caracterizar de "tuitiva", "correcional", "pedagógica", etc., la intervención en jóvenes y menores, sin reserva alguna que reconozca el inevitable componente "represivo" de todo sistema, tiene, además, otros inconvenientes y riesgos adicionales. Así, el de que se acabe operando con una imagen o prototipo de menor despectiva, degradante, que hace de este infractor un sujeto disminuido, incapaz de hacer frente a sus responsabilidades. O incluso, otros a los que fue muy proclive el correccionalismo: concebir la propia acción jurisdiccional como una intervención pedagógica, prescrita en bien del menor y ajena, por tanto, a todo enfoque garantista217.
De hecho, la presente ponencia no contemplará la trascendental vertiente protectora del sistema que se arbitra, sino que se circunscribe a la dimensión punitiva del mismo, reservada como parece lógico, a los hechos de particular gravedad cometidos por jóvenes y menores.
C) La "autonomía" del sistema de responsabilidad de jóvenes y menores.
El sistema de responsabilidad de jóvenes y menores no puede ser un mero sucedáneo del sistema de responsabilidad de los adultos, ni construirse a imagen y semejanza de éste. Si se tratara, simplemente, de articular una respuesta atenuada, de la mano de los mismos conceptos, categorías generales y técnicas existentes en el ordenamiento general, se negaría la necesaria sustantividad de este subsistema.
El sistema de responsabilidad de jóvenes y menores reclama una profunda reflexión. Es necesario replantear el modelo clásico de relaciones entre orden social y sistema legal, las funciones asignadas al Derecho Penal, el rol de la víctima, las expectativas de los implicados en el conflicto criminal (infractor, víctima y comunidad), el arsenal
218GARCÍA-PABLOS, A.: "Manual de criminología", cit., págs. 595
de técnicas de intervención en el infractor, el marco jurisdiccional, sus normas procedimentales y las garantías de menor, etc.
Hacer del sistema de responsabilidad de jóvenes y menores algo, así como un Código Penal en miniatura, el necesario correlato normativo -la otra cara- de la minoría de edad, sería tanto como negar la realidad del problema y su dramática repercusión social y político-criminal218.
2. Algunas directrices del modelo de responsabilidad de jóvenes y menores.
A) Todo modelo legal de responsabilidad presupone un determinado concepto o