Chapter 3. Research strategy
3.4. Operationalisation and observable implications
2.1. Identificación del Inversionista:
Shougang Hierro Peru S.A.A.(INVERSIONISTA NACIONAL)
2.2. Descripción del caso:
La Municipalidad Provincial de Nazca dictó Ordenanza 006-2007-A/MPN que aprobó la Actualización del Plan de Desarrollo Urbano, considerando como área urbana a terrenos que eran parte otorgada en concesión minera a Shoguang impidiendo la exploración minera de esos espacios.
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2.3. Revisión de fundamentos de sentencia:
SHOUGANG
EXP. N.° 01735-2008-PA/TC 13. “En este sentido, la ordenanza en cuestión
supondría una restricción del derecho, toda vez al calificar parte del territorio otorgado en concesión como área urbana o de expansión urbana, se estaría realizando en los hechos una modificación de las condiciones del contrato de concesión suscrito entre la empresa demandante y el Estado peruano, lo cual restringe el derecho a la libertad contractual”.
“33. Conforme a lo anterior, tras haber revisado los criterios establecidos en el párrafo anterior y considerando que la ordenanza cuestionada es una norma jurídica emitida por un órgano de la Administración Pública por la que se obstaculiza constitucionalmente el ejercicio de facultades del derecho de propiedad sobre un bien inmueble de un titular privado, al haber calificado parte del terreno otorgado en concesión a la empresa demandante como área urbana o de expansión urbana, nos encontraríamos ante una expropiación indirecta o expropiación regulatoria. Por tanto, cabe estimar la demanda de amparo de
autos”. CÉSAR LANDA ARROYO
CONCLUSIÓN:
El Tribunal tipificó la conducta gubernamental como una afectación a la libertad contractual, protegiéndola contra el “subterfugio” de la autoridad Municipal de hacerla incurrir en los supuestos de contaminación ambiental.
Más el único magistrado que identificó esta conducta gubernamental como expropiación indirecta fue César Landa Arroyo.
2.4. Aplicación de los lineamientos de interpretación:
a. Concurrencia de factores:
IMPACTO ECONÓMICO DE LA MEDIDA
La Ordenanza con la que se declara como zona urbana un espacio correspondiente a la concesión minera, impide que el inversionista pueda realizar exploraciones mineras en esa zona.
INTERFERENCIA DE LA ACCIÓN
GUBERNAMENTAL CON LAS INVERSIONES
La Ordenanza interfiere con las expectativas legítimas y razonables de beneficio afectando los atributos de uso y disfrute de la propiedad, ya que no podrá realizar la exploración minera en esos territorios.
CARÁCTER DE LA ACCIÓN GUBERNAMENTAL
La aplicación de los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad deberá de evaluarse acorde con el propósito que se persigue: expandir zona urbana para
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garantizar vivienda, así como salud e integridad de habitantes136.
Estamos ante el caso de una Expropiación Indirecta, porque:
- Hay una afectación sustancial al derecho de propiedad, comprometiendo los atributos del uso y disfrute del derecho de concesión.
- No hay transferencia formal de título de propiedad.
d. Lineamientos generales:
LINEAMIENTOS GENERALES
1ero: Objetivo de Política Económica 2do: Necesidad de ofrecimiento y cumplimiento de un marco protector El Perú reconoce como objetivo la
PROMOCIÓN DE LAS INVERSIONES, vinculando el incremento de la inversión al crecimiento y desarrollo económico de nuestro país.
De modo tal que, el incremento de las inversiones se producirá siempre que se cumplan con los estándares internacionales de protección de las inversiones.
Para el caso del inversionista nacional, el marco protector se encuentran principalmente en la Constitución: inciso 16 del artículo 2 y artículos 55, 63 y 70.
e. Lineamientos específicos:
LINEAMIENTOS ESPECÍFICOS 1ero: Aplicación de Principio de
Subsidiareidad
2do: Reconocimiento Constitucional implícito
La adecuada aplicación del principio de subsidiariedad al dictar la Ordenanza debería ser aborda desde el propósito público que pretende proteger.
El reconocimiento del Derecho de Propiedad en la Constitución Política del Perú, constituye un fundamento para el respeto de la GARANTÍA DE PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES CONTRA LA EXPROPIACIÓN INDIRECTA.
3ero: Sobre los requisitos establecidos en el Art. 10.7 del TLC Perú-EE.UU
Propósito Público Manera no discriminatoria
Para la identificación del propósito público se toma el contenido textual del Plan de Desarrollo Urbano137, en cual se especifica que se busca
A la medida no subyace ninguna base discriminatoria, solo resta verificar que se cumplen con todos los estándares que para un inversionista extranjero.
136 De la revisión de la Ordenanza que contiene el Plan de Desarrollo Urbano se colige que ese es el fin que se persigue con la medida.
137 El mismo texto es citado por la Sentencia en la que recae el caso analizado:
“"La proximidad y, en su caso, superposición de las concesiones mineras con las zonas urbanas y de vocación urbana se viene dando en la realidad a pesar de la evidente incompatibilidad entre ambas, debido a que las áreas de concesión no están siendo explotadas por su titular mientras que esas mismas áreas vienen siendo paulatinamente ocupadas por la población de la ciudad de Marcona.
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Indemnización
No hubo lugar a la misma.
Debido proceso
No hubo ningún proceso o procedimientos para la aplicación de la medida
El quid del análisis radica en la confirmación de la definición de Derecho adoptada en la presente investigación, puesto que en este caso el PROPÓSITO PÚBLICO que se persigue deriva de un factor ineludible: LA REALIDAD, y es que en el caso concreto áreas de la concesión que en el momento no venían siendo explotadas estaban siendo paulatinamente ocupadas por la población de Marcona; con lo cual, el propósito público podría extenderse desde el derecho a la vivienda, al de la salud e integridad y vida de los pobladores.
Es en este punto, donde de considerarse necesario ampliar el radio urbano para proteger la salud e integridad de las personas, podría ser una medida razonable y proporcionada, en tanto que no exista una medida alternativa igual de eficiente; con lo cual de confirmar la necesidad e idoneidad de la medida para que la expropiación directa sea legítima: debería efectuarse un debido proceso y pagarse a Shougang una indemnización pronta, adecuada y efectiva.
Identificado el interés público o bienestar general que se buscaba tutelar, debió haberse efectuado un Análisis de Impacto regulatorio previo a la emisión de una norma; a través del se hubieran podido identificar oportunamente que esta medida afectaría a los derechos de concesión minera otorgados a inversionistas sobre determinadas zonas para que en ese caso evaluar las necesidad, idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida que cse pretendía aplicar.
(. .. ) .. .la ley permite la cancelación de petitorios o concesiones cuando éstos se superponen con derechos considerados prioritarios; así lo establece el artículo 64° del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería ( ... )
..el ejercicio por parte de sus titulares de los atributos correspondientes a las concesiones tales como la eventual explotación de los recursos metálicos o no metálicos estará restringido, cuando no prohibido, por la inevitable transgresión de las normas del Medio Ambiente y Protección Ambiental antes citadas; lo cual dará sustento para impulsar el proceso de cancelación de las concesiones mineras”
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Es de considerar, de forma clara, de acuerdo al artículo 2.5 de la Ley 27015:
"2 .5 Cuando se proyecte un nuevo Plan de Desarrollo Urbano, el Concejo Provincial respectivo oficiará al Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero, para que éste informe de los derechos mineros existentes a la fecha en dichas áreas a efectos de ser respetados y considerados como tales dentro del Plan objeto del Proyecto de Desarrollo Urbano".
Lo que implícitamente reflejaría una materialización parcial de la Fase de Identificación del AIR, al contribuir a determinar la existencia de derechos, interés o sujetos que podrían verse afectados por una medida regulatoria.
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CONCLUSIONES
1. Es imprescindible dotar a las inversiones de un marco jurídico protector que responsa a estándares internacionales, lo cual claramente implica respetar la garantía contra la expropiación indirecta, con la finalidad de cumplir con el objetivo económico de promover el desarrollo y crecimiento económico de nuestro país.
2. La protección de las inversiones contra la Expropiación Indirecta necesariamente vincula un ámbito nacional e internacional a través de una: protección Constitucional y como una obligación internacional incorporada en los TLCs y TBIs. Por cuanto, si bien las normas jurídicas dictadas por nuestro país no la regulan expresamente, forma parte del ordenamiento jurídico peruano en razón de:
- El sistema monista de integración entre el derecho nacional e internacional, del artículo 55 de la constitución, puesto que las normas sobre la garantía contra la expropiación indirecta son parte de disposiciones expresas en materia de inversiones incluidas en los acuerdos comerciales internacionales; y estos a su vez son parte del ordenamiento jurídico peruano.
- La vasta protección constitucional al derecho de propiedad de los artículos 2 y 70 de la Constitución Política, que protege a la inversión contra toda afectación sustancial al derecho o a sus atributos.
- El Principio de Igualdad, consagrado en el artículo 63 de la Constitución, según el cual dado que existe una garantía de protección contra la expropiación indirecta para inversionistas extranjeros, en aplicación de igualdad de trato al inversionista nacional también se le confiere tal garantía.
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3. En consecuencia, los lineamientos de interpretación de la garantía de Expropiación Indirecta sobre la inversión extranjera, de forma general serían:
INTERPRETAR LA GARANTÍA CONTRA LA EXPROPIACIÓN INDIRECTA COMO
4. De forma concluyente, para el caso de los inversionistas nacionales se aplicarán los mismos lineamientos generales y específicos, salvo: la interpretación conforme a su objeto y fin y el carácter de obligación internacional, solo aplicable para cuando el dispositivo jurídico de donde emana la protección es un tratado. Porque para el caso del inversionista nacional, se genera responsabilidad del Estado, pero no responsabilidad internacional; y ambos lineamientos serán solo referenciales por la relevancia de la garantía, más no directamente imprescindibles a considerar a efectos de su identificación y aplicación, como si es el caso de los demás.
5. La aplicación del Análisis de Impacto Regulatorio ex ante de la adopción de una medida estatal, permitiría que en la fase de Identificación, se reconocieran a los sujetos de derecho (inversionistas) que pudieran verse afectos a través de una expropiación indirecta; y así considerarlo como un factor al determinar la alternativa a aplicar o para adoptar las acciones pertinentes: como aplicar un adecuado proceso y proceder a indemnizar como corresponda.
LINEAMIENTOS GENERALES •Objetivo de política económica •Necesidad de ofrecimiento y
cumplimiento de un marco protector •Interpretación conforme a su objeto y
fin
•El carácter de obligación internacional
LINEAMIENTOS ESPECÍFICOS •Aplicación del Principio de
Subsidiareidad Regulatoria •Reconocimiento constitucional
implícito
•Sobre los requisitos establecidos en el Art. 10.7 del TLC Perú-EE.UU.
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RECOMENDACIONES
1. La implementación de toda medida pública en ejercicio del poder estatal que pudiere afectar a una inversión debe efectuarse necesariamente en respeto de la garantía de protección de la inversión privada contra la Expropiación Indirecta; considerando que su vulneración consecuentemente involucra dos planos de responsabilidad: i) Responsabilidad de la Administración Pública y ii) Responsabilidad Internacional del Estado Peruano.
2. En consecuencia, la adopción de toda medida estatal necesariamente deberá enfocarse en que: i) no deberá constituir un desincentivo a la inversión privada y ii) en que es preciso ser rigurosos al evaluar la proporcionalidad de la medida como herramienta de tutela del interés público. De forma que, cuando por razones de interés público se decida aplicar una medida regulatoria con efectos expropiatorios se adopten las acciones correspondientes para que: se realice un adecuado proceso y se indemnice de forma pronta, adecuada y efectiva.
3. Con la finalidad de evitar potenciales conflictos jurídicos en los que es Estado sea responsable así como para asegurar la efectividad de las medidas estatales que pretenden proteger intereses públicos, se recomienda que las autoridades de la administración pública autorregulen la emisión de sus actos a través de la realización de un Análisis de Impacto Regulatorio permitiendo que ex ante a la adopción de una medida estatal, en aplicación de los lineamientos de interpretación descritos, se identifique los sujetos de derecho que podrían ser afectados y así lleven a cabo las acciones pertinentes de forma oportuna y adecuada.
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