fuero militar, eran «doctores los soldados y jurisconsultos los cabos» 194, no caben dudas de que los máximos expertos india- nos en materia de derecho militar fueron los auditores, quie-
190 Decreto del virrey, rubricado por su auditor; Buenos Aires, 7 de febrero de
1788. AGN, legajo IX-12-6-9, exped. 4.
191 Véase el oficio del comandante del cuerpo de blandengues de la frontera,
Nicolás de la Quintana, al capitán Miguel Tejedor, comandante del fuerte de Ranchos, advirtiéndole que en la confección de la sumaria no debía aplicar la real orden de 28 de enero de 1788 sino la de 29 de agosto de 1794, pues no se trata de una deserción en tiempo de paz sino en tiempo de guerra; Frontera de Luján, 6 de febrero de 1801. AGN, legajo IX-12-6-8, expediente 10. El texto de la citada real orden de 1794 puede consultarse en AGN, IX-15-2-3, fs. 279 y 280.
192 Montevideo, 30 de mayo de 1798; AGN, IX-12-6-10, expediente 3. 193 Tan ajustados a derecho eran los reclamos de Quintana, que el virrey consideró
que debía «reformar y reformo la sentencia pronunciada contra dicho reo, conmutando la pena»; Buenos Aires, 25 de agosto de 1798. En AGN, IX-12-6-10, expediente 3.
194 Lewis HANKE (ed.), art. cit., pág. 214.
América» 264. Asimismo, ante la indeterminación del autor de un homicidio y recaída sospecha sobre varios soldados, se optó por aplicar una pena menor a todos los complicados 265. Asimismo, en el restringido ámbito rioplatense el particu- larismo jurídico castrense se agudizó a tenor del peculiar estilo militar de las tropas, muchas veces ajeno al del resto de los contingentes de la monarquía 266, pero adecuado a «la
constitución de estos países» 267.
En función de lo dicho hasta el momento, no pueden ca- ber dudas que de la amalgama de todas las circunstancias mencionadas, cobró vida en Indias un régimen jurídico mili- tar particular, fundado, sí, en las disposiciones metropolita- nas, pero distinto a ellas. En cuanto a la determinación de sus características, resultan orientadoras algunas reflexio- nes contemporáneas, como las del subinspector rioplatense marqués de Sobremonte, quien al ocuparse de un proyecto de norma penal, sostuvo que en América la tarea de juzgar debía estar dominada por la prudencia, la certeza y la mode-
264 Causa criminal contra Zenón Mora, acusado del delito de abandono del puesto
de centinela, Concepción, 1761, en Pedro TOLEDO SÁNCHEZ, ob. cit., pág. 178.
265 Resolución del gobernador porteño Juan José de Vértiz; Buenos Aires, 11 de
marzo de 1772. Mencionada en Abelardo LEVAGGI, «Las instituciones de clemencia en el derecho penal rioplatense», Revista de la Facultad de Derecho de México, t. XXVI, N° 101-102 (enero-junio de 1976), pág. 284.
266 Puede observarse un ejemplo de lo expresado en el expediente seguido a
un presunto desertor -quien acusado de abandonar las banderas, alegó haber salido del cuartel sin autorización, en busca de una tropilla de caballos-. En este proceso, el defensor sostuvo, como atenuante, que era «evidente y estilo de todas las tropas de esta provincia que saliendo al campo con cualquiera disparada que haya de cualquiera animal no dan estos casos lugar para pedir permiso a sus jefes». Defensa del alférez Vicente Juan Colomer; Fuerte de Ranchos, 29 de mayo de 1792, en AGN, IX-12-7-6, expediente 11.
267 Oficio del subinspector, marqués de Sobremonte, al virrey, marqués de Avilés,
Buenos Aires, 1° de julio de 1799, en AGN, IX-28-7-3, documento 386. Este oficio ya ha sido tenido en cuenta por José M. MARILUZ URQUIJO, quien reprodujo un fragmento en
El Virreinato del Río de la Plata en la época del Marqués de Avilés (1799-1801), 2ª ed., Buenos Aires, Plus Ultra, 1988, nota 84, pág. 110.
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nes en los distritos más aislados de América, como Nuevo México, llegaron a erigirse en «the judicial figure with perhaps the greatest clout»195. En cuanto a su presencia en Indias, y si bien desde los inicios del siglo XVII se insistió en proveer a los capitanes generales del auxilio letrado de los auditores 196, cabe señalar que no siempre los gobernantes indianos conta- ron con el auxilio de auditores permanentes. En este senti- do, cabe recordar que en 1608 el virrey del Perú, marqués de Montesclaros, se vio precisado a comunicar a la corona que
«no tenía auditor que conociera de las causas de los soldados como los demás virreyes de la corona de Castilla que eran capitanes generales» 197. Asimismo, podía suceder que en los distritos más alejados -como en Luisiana- pasasen largos años sin que se ocupasen las plazas establecidas legalmente, debi- do a la «falta de prácticos» suficientes 198.
Por otra parte, corresponde indicar que en las gobernaciones, las funciones del auditor se adjudicaron a los tenientes letrados 199. Así las cosas, en 1728 se creó el cargo de teniente de gobernador y auditor de guerra de la Capita- nía General de Venezuela 200, mientras que en Puerto Rico recién sucedió lo propio en 1759 201. En cuanto a Chile, el primer auditor del reino, Andrés de Toro Mazotte, se instaló en 1612 202. Sin embargo, a partir de 1703 el monarca español
195 Charles R. CUTTER, The legal culture of Northern New Spain, 1700-1810,
Albuquerque, University of New Mexico Press, 1995, pág. 55.
196 Cfr. la real cédula de 2 de diciembre de 1608, ya citada. 197 María del Carmen PURROY TURRILLAS, art. cit., pág. 342 y ss.. 198 Véase el real decreto de 31 de enero de 1774, en Manuel José
DE AYALA, ob.
cit., t. II, pág. 54.
199 Real cédula de diciembre de 1608. Recopilación de Leyes de Indias, ley 4,
título XI, libro III.
200 Real cédula de 20 de junio de 1728 transcripta en Guillermo MORÓN, Historia
de Venezuela, t. IV, Caracas, Italgráfica, 1971, pág. 184 y ss..
201 Luis E. GONZÁLEZ VALES, «Fuentes para el estudio del derecho indiano en
Puerto Rico», en Revista Chilena de Historia del Derecho, Nº 14, 1991, pág. 129.
202 OÑAT y ROA, ob. cit., pág. 228.
el motivo de estas diferencias reside en el particularismo ju- rídico indiano 259, estimulado, a veces, por la imposibilidad de encuadrar las conductas juzgadas en la penalidad general de la monarquía 260. Además, la aplicación de antiguas herra- mientas jurídicas, como la equidad y el arbitrio judicial, y el influjo de nuevos criterios, como la creencia en la función pedagógica de las penas 261, sirvieron para morigerar el ri- gor del derecho castrense proveniente de la península 262. De esta manera, mientras que en el curso de un alegato un defensor invocó a favor del encartado la conocida «rudeza de estos pobres campestres» 263, en otra se sostuvo que no era «usual aplicar el rigorismo de las leyes de España en
259 Víctor TAU ANZOÁTEGUI, Casuismo y sistema. Indagación histórica sobre el
Espíritu del Derecho Indiano, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1992, pág. 102.
260 Al respecto, véase lo solicitado por el teniente Pedro DE ALCÁNTARA
RUIZ, en la conclusión fiscal presentada en Montevideo el 28 de octubre de 1805.
AGN, IX-12-6-9, expediente 11.
261 Conforme, Guillermo PALOMBO, «La aplicación del derecho penal militar...»,
art. cit., pág. 52. Entre otros casos, se invoca la equidad en el escrito elevado por el promotor fiscal, capitán graduado Francisco Guillermo, en la causa del soldado Manuel Cristaldo, Buenos aires, 14 de diciembre de 1809, en AGN, legajo IX-10-8-9; y en la defensa del soldado José Antonio Espinoza presentada por el teniente Pedro Lozano Beruti, Buenos Aires, 19 de septiembre de 1799, en AGN, IX-12-6-10, expediente 9. Al respecto, también pueden verse en el AGN: IX-12-7-1, expediente 5; IX-12-7-2, expe- diente 15; IX-12-7-8; expediente 11; IX-28-7-3, doc. 386. En torno del arbitrio judicial en materia civil puede consultarse, de Alberto David LEIVA, «La institución del arbitrio
judicial en el Río de la Plata durante el período 1785-1810», en Revista del Instituto de Historia del Derecho ‘Ricardo Levene’, Nº 24, Buenos Aires, 1978.
262 Puede verse un ejemplo en el de José de Almagro y de la Torre en la causa
seguida al blandengue Manuel Gómez (1805), que transcribe parcialmente Guillermo PALOMBO en «La aplicación del derecho penal militar...», art. cit., pág. 52. Sentencia
recaída en la causa del blandengue José Almada; Buenos Aires, 4 de enero de 1788; AGN, IX-12-6-7, exped. 10.
263 Escrito presentado por el teniente Pedro Nolasco García en la defensa del
miliciano José Antero Magallán; Montevideo, 29 de octubre de 1805. AGN, IX-12-6-9, exped. 11.
dispuso que las tareas del auditor de guerra chileno fuesen desempeñadas por el oidor decano de la Audiencia de San- tiago -función que, entre otros, ejerció Benito de la Mata Linares 203-, situación que persistió al menos hasta 1795 204.
Respecto de su designación, y dado que los auditores de- bían ser letrados, por aplicación de lo dispuesto en la ley 39, título 2, libro 5, de la recopilación indiana, los candidatos debían ser examinados y aprobados por el Consejo de Indias en el caso de que residiesen en España, o por la audiencia correspondiente al ejercicio del cargo, cuando se encontra- sen en América 205. En cuanto al régimen jurídico de la fun- ción -de gran relevancia, como que los auditores podían aspi- rar legítimamente a tornarse merecedores de una plaza como oidores 206-, éste se consideraba incompatible con el desem- peño de otros cargos, como el de abogado de naturales 207. Sin embargo, ni los requisitos establecidos, ni los honores conce- didos garantizaban la plena idoneidad de los auditores. En efecto, no faltaron aquellos que se excusaron de intervenir en ciertos procesos argumentando que los asuntos remitidos contenían «puntos arduos del real servicio»208, ni aquellos que fueron denunciados por corruptos 209. Asimismo, el asesora- miento letrado brindado por los auditores tampoco asegura- ba siempre que las decisiones de los capitanes generales se
203 Del citado jurista, puede verse un dictamen actuando como auditor en BRAH,
Colección Mata Linares, t. LV, documento 1530.
204 Real orden de 2 de septiembre de 1794; AGN, IX-15-2-3, f. 282. 205 Marta Milagros
DEL VAZ MINGO, comentario a Manuel José DE AYALA, ob. cit.,
t. II, pág. 50.
206 Consulta del Consejo de Indias de 28 de junio de 1734. En Manuel José DE
AYALA, ob. cit., t. II, pág. 52.
207 Real cédula de 21 de julio de 1730. En Manuel José DE AYALA, ob. cit., t. II, pág. 53. 208 Real cédula de 15 de marzo de 1715. En Manuel José
DE AYALA, ob. cit., t. II, pág. 51. 209 Cfr. la real cédula de 18 de abril de 1670, que dispone investigar al auditor de
Mérida de Yucatán, acusado de cohecho. En Manuel José DE AYALA, ob. cit., t. II, pág. 51.
de lo jurídico militar fueron objeto del mismo grado de adap- tación. En efecto, más que el derecho de fondo, lo que resultó más alterado fue la praxis forense 254. Así, por ejemplo, a des- pecho de la insistencia del monarca de que en «la formación, substanciación y determinación de los procesos militares» se observasen «rigurosamente los trámites de ordenanza», en el Chile indiano se solía dar traslado de los expedientes cas- trenses a los fiscales de la audiencia, mientras que el oidor decano -que actuaba como auditor- también pretendía parti- cipar de las causas como conjuez 255.
Si bien a la hora de evaluar el origen de las peculiarida- des del derecho penal militar indiano, no resulta irrelevante la situación de aislamiento que afectaba a los territorios ame- ricanos 256 -al respecto, téngase presente que, en no pocas oportunidades las disposiciones dictadas para el ejército pe- ninsular sólo se comunicaron tardíamente a Indias 257, y que muchas de ellas ni siquiera llegaron a remitirse a América en mérito a la desigualdad de circunstancias obrantes en España y en las posesiones indianas 258-, en rigor de verdad,
Buenos Aires el 5 de abril de 1802, en la causa del soldado Felipe Aguilar, en AGN, IX- 12-6-7, expediente 17.
254 En contra, asegurando que «las tropas que irán a prestar servicios en Indias,
seguirán las mismas normas que rigen para las metropolitanas», Emilio A. BIDONDO,
«Las tropas del Río de la Plata bajo la influencia de la legislación militar borbónica», Investigaciones y Ensayos,N° 32 (enero-junio de 1982), Buenos Aires, pág. 199.
255 Real orden de 2 de septiembre; AGN, IX-15-2-3, f. 282. Sentencia dictada el
18 de junio de 1770, reproducida por Pedro TOLEDO SÁNCHEZ, ob. cit., pág. 131. 256 Roberto OÑAT y Carlos ROA, ob. cit., pág. 235.
257 Por ejemplo, una real orden de 12 de septiembre de 1773, que establecía que
el defensor en un proceso castrense debía ser un oficial del mismo cuerpo -aunque no de la misma compañía- del reo, se reiteró al ejército peninsular el 30 de octubre de 1781, y recién se comunicó a Indias seis años después, el 18 de abril de 1787, en Félix COLÓNDE
LARRIÁTEGUI, ob. cit., t. III, págs. 37 y 38. Otra real orden dictada en noviembre de 1772,
relativa al valor jurídico del juramento de fidelidad a las banderas, no se comunicó a Indias sino pasados dieciséis años; Félix COLÓNDE LARRIÁTEGUI, ob. cit., t. III, págs. 102 y 103.
258 Félix C
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ajustase a derecho. En este sentido, por ejemplo, cabe recor- dar el caso del auditor chileno Alvaro Bernardo de Quirós, quien fue castigado por el monarca por agraviar a la jurisdic- ción eclesiástica, como consecuencia de haber recomendado la aplicación de pena de muerte para unos reos que se habían asilado en sagrado 210.
Respecto del peculiar caso rioplatense, la ausencia -y, posteriormente, escasez- de operadores jurídico militares letrados fue constante, fenómeno que resultó análogo a lo acontecido en la actividad forense ordinaria 211. Así las cosas, los reclamos elevados en 1716 por el gobernador porteño Bruno Mauricio de Zavala, respecto de la necesidad de con- tar con la asistencia letrada permanente en asuntos de natu- raleza penal militar, recién fueron satisfechos en 1729, cuan- do se designó como asesor a Juan Manuel de Arce y Sotomayor 212. Posteriormente, el cargo llegó a ser desempe- ñado por los letrados Juan Vázquez de Agüero, José López Lisperguer, y Alonso Pastor, adjudicándosele a este último, de modo expreso, las funciones que correspondían a los audi- tores de los capitanes generales 213. Tiempo después, en 1738, la asesoría porteña fue dotada con «la misma autoridad y re- glas» que las de La Habana, Cartagena de Indias, Yucatán
210 Cfr. la real cédula de 19 de marzo de 1709, en Alberto D.L
EIVA (dir.) y
Hugo S. GARAVELLI, traducción mecanografiada de los Comentaria de Juan DEL CO- RRAL CALVODELA TORRE, t. I, Madrid, 1756, número 12 del comentario al libro I,
título V, leyes 1, 2 y 3 de la Recopilación de leyes de Indias. Agradecemos al equipo de traductores el habernos facilitado este dato.
211 Al respecto, puede consultarse lo que dice María Rosa P
UGLIESE, «La firma
letrada en el proceso civil en el Virreinato del Río de la Plata», en Actas del X Congreso de Historia del Derecho Indiano, t. II, pág. 1256.
212 José M. MARILUZ URQUIJO, «El asesor letrado del Virreinato del Río de la
Plata», Revista de Historia del Derecho,N° 3, Buenos Aires, 1975, pág. 174. En cuanto a los distintos letrados que actuaron como auditores en el Río de la Plata, a continuación seguimos lo dicho en este artículo, salvo expresas referencias a otros textos.
213 José M. MARILUZ URQUIJO, «El asesor letrado...», art. cit., pág. 178.
radas prácticas jurídicas indianas que se desviaban de la nor- mativa dispuesta por las ordenanzas de 1768 247, la situación distaba de ser sustancialmente nueva. En efecto, ya desde los inicios de la experiencia conquistadora americana la pe- nalidad militar peninsular y las facultades jurisdiccionales de los jefes superiores debieron amoldarse a las exigencias de la realidad local 248. De este modo, por ejemplo, ante la diversidad de situaciones particulares, los jefes militares americanos propusieron a la superioridad el dictado de nor- mas especiales para ciertas provincias 249, mientras que al- gunos fiscales recomendaron no aplicar las penas previstas por las ordenanzas para los tiempos de guerra, cuando se trata- se de conflictos bélicos siempre que resultase inconcebible la posibilidad de un ataque enemigo en tierras americanas 250. In- cluso no fueron raras las ocasiones en las que la corona si- guió con atención las solicitudes locales tendientes a ade- cuar la penalidad castrense indiana a las realidades ameri- canas 251, ni aquellas otras en las que las autoridades regias propusieron motu proprio adaptar las disposiciones genera- les a «las circunstancias locales de cada distrito»252. Así, v.gr., en el Río de la Plata algunas normas penales de la monar- quía se modificaron a tenor de «las circunstancias locales del distrito de este Virreinato» 253. Empero, no todos los aspectos
247 Real orden de 2 de septiembre de 1794, en AGN, IX-15-2-3.
248 Héctor J. TANZI, «La justicia militar en el derecho indiano», art. cit., pág. 195. 249 V.gr., Félix COLÓNDE LARRIÁTEGUI, ob. cit., t. III, pág. 4.
250 Véase la conclusión fiscal de Juan Francisco B
ORGES, fechada en La Paz el 4 de
octubre de 1795. En AGN, legajo IX-23-1-7.
251 Cfr. lo que Christon I. ARCHER en su obra ya citada, págs. 341 a 343, relata
respecto de lo acontecido, a fines del siglo XVIII, con la represión de la deserción en el Virreinato de México.
252 Véase la comunicación del virrey del Río de la Plata a la Auditoría Militar de
Buenos Aires de 31 de julio de 1795. En AGN, IX-15-2-3, f. 286 vta..
253 Conclusión del juez fiscal Antonio González Balcarce, fechada el 3 de enero
y Caracas, y se concedió su titularidad a Florencio Antonio de Moreyras 214. Éste, a su vez, fue reemplazado en 1761 por Manuel José de Labardén, quien falleció en el ejercicio de la asesoría en 1777. Sin embargo, para 1776, con la súbita ex- pansión de la actividad jurídico castrense que acompañó la instauración del Virreinato del Río de la Plata y con el arribo a la América austral de la inmensa expedición militar de Pe- dro de Cevallos -en la cual se desempeñaron como auditores José Márquez de la Plata 215 y Francisco de Avellaneda-, el cargo de auditor se separó de la asesoría por un corto lapso de tiempo. Posteriormente, vuelta a integrar la asesoría virreinal- con las funciones propias de la auditoría, llegaron a desempeñarse como asesores los siguientes letrados: entre 1778 y 1781, Manuel de Ortega y Espinosa 216; entre el último de los años citados y 1786, Miguel Sánchez Moscoso -quien dejó el cargo al ser promovido como oidor limeño-; y desde 1786 hasta los inicios de la emancipación rioplatense, Juan Almagro y de la Torre.
3. Autores y textos empleados por los operadores ju-