Otra de las modalidades de financiación con garantía personal objeto de reclamación ante este departamento son las concedidas a pymes. Hay que tener en cuenta que las entidades bancarias constituyen una de las principales fuentes de financiación para pymes. Productos como préstamos, cuentas de crédito, descuento comercial, etc., forman parte del funcionamiento operativo de este tipo de empresas.
En este orden de cosas, procede hacer mención a las mejoras en la financiación bancaria destinada a las personas físicas que ejercen actividades económicas (art. 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del estatuto del trabajo autónomo), microempresas y pymes introducidas por la Ley 5/201572, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, que persigue el objetivo que le da título a través de dos vías complementarias, como son el hacer más flexible y accesible la financiación bancaria y el desarrollar medios alternativos de financiación.
Resulta, asimismo, de aplicación a estos préstamos la Circular del Banco de España 6/2016, de 30 de junio, a las entidades de crédito y a los establecimientos financieros de crédito, por la que se determinan el contenido y el formato del documento «Información financiera-Pyme» y se especifica la metodología de calificación del riesgo prevista en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.
El texto íntegro de esta última norma puede consultarse en: http://app.bde.es/clf_ www/leyes.jsp?id=155613&tipoEnt=0.
72 La mayor parte de los preceptos de esta norma se encuentran vigentes desde el 29 de abril de 2015. Sin embargo, su título primero, concerniente a la financiación propiamente bancaria, entró en vigor el 11 de octubre de 2016.
Así, conscientes de que una información deficiente, insuficiente o poco fiable de los demandantes de financiación puede traducirse en una restricción o encarecimiento de aquella, se establecen distintas obligaciones a cargo de los financiadores, tendentes a facilitar la búsqueda de otras fuentes de financiación por parte de sus clientes, obligaciones cuyo incumplimiento podrá tener la consideración de infracción grave, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.
Estas obligaciones, que se han de incluir en todo caso dentro de la información contractual, consistirían en:
— el preaviso con una antelación mínima de tres meses de la intención de no prorrogar el flujo de financiación que vengan concediendo a una pyme o de disminuirlo en una cuantía igual o superior al 35 %, y
— la entrega a dicha pyme de un documento denominado «Información financiera-Pyme», basado en toda la información que hubiere recabado de ella en relación con su flujo de financiación, obligación que deberá cumplir dentro de los 10 hábiles a contar desde el siguiente al preaviso de cese o reducción del indicado flujo, o bien en los 15 días hábiles siguientes a su petición por el deudor o acreditado si no se diera esa circunstancia —en este segundo caso, la entidad podrá cobrar un pre cio por el servicio—.
En el expediente R-201802711, la empresa reclamante era titular en la entidad de dos contratos de descuento, un contrato de gestión de cobro y uno de anticipo de facturas. Exponía en su reclamación que la entidad le había interrumpido unilateralmente y sin comunicación previa el flujo de financiación. Añadía que tampoco se le había proporcionado el documento «Información financiera-Pyme» en el que constase su situación financiera y la valoración del riesgo crediticio. La entidad, por su parte, si bien reconocía la ausencia de notificación previa, amparaba su actuación en la excepción contenida en el artículo 1. 4.ºf) de la Ley 5/2015, que alude, en resumen, a que la entidad está exenta de realizar el preaviso cuando justifique de forma objetiva que las condiciones financieras de la pyme han empeorado de manera sobrevenida y significativa durante los tres meses posteriores a la fecha en la que se debería haber realizado la notificación. No obstante, este DCMR consideró que, según los términos de la Ley 5/2015, el empeoramiento que hay que justificar debía haberse producido precisamente en los tres meses posteriores a la fecha en la que se debería haber realizado la notificación, esto es, con tres meses de antelación a la interrupción del flujo de financiación. Sin embargo, los datos comunicados por la entidad, o bien carecían de contraste temporal, o bien estaban referidos a la comparativa de la situación de la pyme entre 2016 y 2017 —resultando que el flujo de financiación se interrumpió en noviembre de 2017—, por lo que este DCMR declaró que la entidad podría haber
quebrantado la normativa de transparencia; concretamente, el artículo 1 de la Ley 5/2015, de fomento de la financiación empresarial, por falta de notificación previa de la decisión de suspensión del flujo de financiación a la pyme, y el artículo 2 de la misma ley, por falta de entrega del documento denominado «Información financiera-Pyme».
Otra fuente de financiación a la que pueden acudir las empresas son los préstamos subvencionados. Respecto de ellos, es criterio de este DCMR que entidades bancarias deben acreditar una diligente actuación en la tramitación de los préstamos subvencionados cuya gestión les fue encomendada (ya sean del ICO o de otra administración pública).
En este sentido, para facilitar la distribución y la puesta en marcha de las normas de financiación promulgadas, el ICO y el resto de las Administraciones Públicas precisan de las entidades bancarias, quienes actúan como mediadoras de los productos financieros subvencionados. Para ello, las entidades, de forma voluntaria, han tenido que solicitar al ICO su adhesión a las distintas líneas, firmando los correspondientes convenios. Ahora bien, hay que señalar que la firma del convenio por parte de una entidad no obliga a esta a la formalización de la operación de crédito con un cliente, aun cuando la solicitud esté efectuada de forma correcta y se cumplan todas las condiciones exigidas, y ello porque las decisiones que adoptan las entidades de crédito de cara a las condiciones exigibles en las operaciones son cuestiones que se enmarcan dentro de su política comercial y de asunción de riesgos, y su fiscalización excede de las competencias del DCMR, por incardinarse en su esfera discrecional de actuación.
4 Avales y garantías
4.1 Introducción
Es habitual en el tráfico mercantil que las entidades de crédito se relacionen con la figura del aval, la garantía, la fianza73 o el afianzamiento74, fundamentalmente en dos condiciones:
73 El artículo 1822 del Código Civil define la fianza como aquel negocio jurídico en virtud del cual se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo este último.
74 Avales, fianzas y garantías son tres términos que reflejan una misma realidad: el negocio jurídico de garantía. Representando «garantía» la denominación más amplia y genérica, «aval» por antonomasia es la garantía cambiaria, aplicándose también a las garantías plasmadas en pólizas mercantiles, de donde se ha extendido a las garantías emitidas por entidades de crédito, al tiempo que ha servido igualmente para denominar las garantías prestadas a favor de la Administración Pública, o las creadas por leyes especiales. Por su parte, la «fianza» o «afianzamiento» constituye la denominación legal clásica de la garantía en el ordenamiento jurídico privado, civil y mercantil.
— En la de avalistas, en aquellos casos en que emiten esas garantías a favor de sus clientes (avalados). En estos supuestos, dichas garantías cubren el eventual incumplimiento de las condiciones pactadas en un contrato entre partes distintas a la entidad —obligación principal—, siendo una de las partes el obligado principal y la otra parte el beneficiario del aval.
— En la de beneficiarios de tales garantías, situación común en los supuestos de concesión de determinadas operaciones de financiación a sus clientes, a fin de disminuir el riesgo de solvencia asociado a dichas operaciones. En los casos en los que la entidad actúa como avalista, las reclamaciones presentadas por los obligados principales suelen centrarse en el pago de comisiones por riesgo a las entidades —resulta natural que se acuerde el pago de una serie de comisiones a la entidad por el servicio de garantía prestado—. En particular, en cuanto a en qué momento se produce la cancelación y el cese de efectos del aval —y, en consecuencia, el cese del pago de las comisiones por riesgo—.
En el caso de reclamaciones formuladas por los beneficiarios de la garantía, la controversia, con cierta frecuencia, versa sobre las condiciones que deberán concurrir para que el aval sea ejecutable.
Por lo que respecta a los casos en los que las entidades de crédito actúan como beneficiarias de las garantías, los expedientes tramitados suelen tener origen en la denuncia de los avalistas, al considerar que la información recibida en cuanto a la deuda exigida es insuficiente.