desafiliación
El 9 de febrero de 2007 fue publicada en el portal electrónico del TC la sentencia del 26 de enero de 2007, recaída en el proceso consti- tucional de amparo seguido por Víctor Augusto Morales Medina con la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) y la AFP Unión Vida (Expediente Nº 1776-2004-AA/TC). Mediante este fallo, los magistrados declararon fundada la demanda, ordenando a las demandadas dispongan el inicio del trámite de desafi liación del SPP del demandante, a fi n de que se concretice su válido retorno al SNP.
Sorpresivamente, esta sentencia(28) implicó el alejamiento de parte del
TC del criterio jurisprudencial que había seguido por mucho tiempo en relación con las peticiones de desafi liación del SPP para regresar al SNP. A propósito de ello, debe recordarse que en anteriores y múltiples sen- tencias del TC(29) recaídas en procesos similares, este había sido expreso
al señalar que las demandas cuya temática se centra en la nulidad de afi - liación al SPP deben ser declaradas improcedentes en vía constitucional, toda vez que no existe una vulneración real a derechos constitucionales,
(28) Que incluye la resolución de aclaración a la citada sentencia, emitida el 6 de marzo de 2007.
(29) Los procesos en los cuales el TC ha declarado improcedentes las demandas de acción de amparo en
los que se solicita la desafi liación del Sistema Privado de Pensiones son los siguientes: Exp. Nºs 1081- 2003-AA/TC, 2753-2002-AA/TC, 2183-2004-AA/TC, 2568-2003-AA/TC, 398-2003-AA/TC, 2861- 2003-AA/TC, 2179-2004-AA/TC, 1575-2004-AA/TC, 1429-AA/TC, 2896-2003, 1810-2004-AA/TC, 2037-2004-AA/TC, 980-2003-AA/TC, 3114-2003-AA/TC, 2743-2005-AA/TC, 2046-2004-AA/TC, entre otros.
lo que no habilita al acceso de la vía constitucional, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho para acudir a la vía civil ordinaria.
Sin embargo, la sentencia publicada el 9 de febrero de 2007 se apartó abismalmente de lo previamente establecido, puesto que habilitó tres ca- minos diferentes a través de los cuales un afi liado del SPP podía retornar al SNP. A saber, estos fueron delimitados de la siguiente manera: (i) si al momento de la afi liación al SPP, ya se había alcanzado la posibilidad de acceder a una pensión en el SNP; (ii) si la afi liación al SPP se dio a con- secuencia de una defi ciencia en la información percibida por el afi liado; y (iii) si las labores desplegadas generan un peligro en la vida o la salud del afi liado.
Cabe señalar que esta sentencia no obtuvo la aprobación del pleno constitucional, razón por la cual no pudo ser instaurada como un prece- dente de observancia obligatoria.
i. La titularidad no ejercida del derecho a la pensión
El primer camino habilitado por el TC encuentra contenido en el fun- damento 36 de la sentencia publicada el 9 de febrero de 2007, a través del cual se establece que:
“Parece viable que si un trabajador ya cumplía con los requisitos para acceder a la pensión (ya tenía la titularidad del derecho), pero no lo había reclamado, y aun así se pasó al SPP, debe tener expe- dito el camino para regresar al SNP. Solo de esta forma la persona tendrá a su disposición un derecho que ya estaba en la esfera de su autonomía (...)”.
Como puede resultar evidente de una rápida interpretación del texto citado, este supuesto implicaría que toda persona que adquirió el derecho para obtener una pensión en el SNP antes de efectuar su traslado al SPP, podrá desafi liarse y retornar a este último. Sin embargo, esta interpreta- ción no es del todo exacta, toda vez que el fundamento 37 de la misma sentencia complementa este supuesto, en la medida que indica que esta habilitación para retornar al SNP será viable únicamente si se sigue el procedimiento administrativo correspondiente.
Además, debe observarse que en la resolución aclaratoria a la sentencia se precisa que esta no tiene efecto alguno respecto del derecho a una pen- sión adelantada –a semejanza de la que se concede en el SNP– que tienen algunos afi liados al SPP, en virtud a lo dispuesto por la décimo quinta dispo- sición fi nal y transitoria de la Ley del Sistema Privado de Pensiones.
ii. La falta de información
El segundo camino dispuesto por el TC para el retorno al SNP –y quizás el de mayor acogida– refi ere expresamente a la información como elemento determinante al momento de promocionar la afi liación al SPP. Es decir, siguiendo el criterio planteado por el TC respecto de este su- puesto, resultaría razonable que se admita la reversión de la afi liación si los potenciales afi liados no estuvieron sufi cientemente informados a efec- tos de adoptar la decisión de trasladarse del SNP al SPP.
En ese sentido, la sentencia publicada el 9 de febrero de 2007, con- signa dentro de su fundamento 39 la posibilidad de desafi liarse del SPP y retornar al SNP siempre que el afi liado haya carecido de información adecuada. Sobre ello expone:
“(...) el TC considera necesario expresar que juzga constitucio- nalmente legítimo disponer la posibilidad de ejercer el derecho al retorno parcial a todos aquellos que se trasladaron del SNP al SPP bajo la creencia de que percibirían un bono de reconocimiento o también si estaban en la creencia equivocada respecto a las bon- dades del SPP. (...)”.
La carencia información sobre los benefi cios, condiciones y caracte- rísticas del SPP, con la que contaron aquellos afi liados que efectivizaron su traslado es el fundamento que justifi ca esta habilitación de retorno al SNP. Es más, al momento de la expedición de esta sentencia existían un sin número de denuncias sobre información incompleta e incluso adul- teración de documentos y fi rmas, lo que respaldó el razonamiento del Tribunal Constitucional.
Siguiendo este esquema, no debe dejarse de advertir que a través del fundamento 41 de la sentencia bajo comentario el TC reconoce que la
información es un bien indispensable en la confi guración del Estado So- cial y Democrático de Derecho, señalando lo siguiente:
“En consecuencia, toda información deberá respetar aquellos ele- mentos mínimos indispensables para que el derecho sea reconoci- ble como tal y para que el usuario pueda realizar una decisión de consumo adecuada. Al proteger el Estado el interés de los usuarios como consecuencia de sus relaciones asimétricas con los provee- dores (sentencia recaída en el Expediente N° 018-2003-AI/TC), debe promover la información y la educación respecto de aque- llos, y, llevar a cabo una serie de conductas y actos que garan- ticen o amparen un status para los ciudadanos que correspon- da con el de un Estado Social y Democrático de Derecho (...)”. (resaltado nuestro).
Entonces, la adecuación y pertinencia de la información que se brin- daba era absolutamente necesaria, razón sufi ciente para que los magis- trados del TC califi quen a la ausencia o insufi ciencia de esta como una causal habilitante para la desafi liación del SPP. A su vez, esta carencia de información se ve estrechamente enlazada con la confi guración del Estado Social y Democrático de Derecho, toda vez que solo a partir de ella los ciudadanos podrán discernir y tomar decisiones que les resul- tan trascendentes, pues solo así es posible garantizar la subsistencia del Estado como tal.
Sin lugar a dudas la clave para determinar el mínimo requerido con el que debieron contar aquellas personas que se trasladaron del sistema na- cional al sistema privado fue el análisis del derecho a la información(30) den-
tro del ámbito previsional. La información debió expresarse tanto respecto a las características del SPP como respecto al bono de reconocimiento que se le otorgaba al afi liado, y todo parece indicar que las cosas no sucedie- ron tal como la norma fundamental lo exigía.
En estrecha vinculación con lo anterior, el fundamento 39 de la sen- tencia publicada el 9 de febrero de 2007 expresa la enfática postura del TC en cuanto que:
(30) Debe advertirse que este derecho se encuentra reconocido en el numeral 4 del artículo 2 de la Constitu-
“(...) Efectivamente, la ausencia de información, que induce a una persona a cambiarse de sistema de pensiones, no solo comporta un vicio de la voluntad que afectaría con la sanción de nulidad el acto de traslado mismo, sino que, además, ello se ha efectuado con violación del derecho fundamental de ser informados en forma veraz (sentencia recaída en el Expediente N° 0905-2001-AA/TC), generándose así la violación del derecho a la pensión”(31).
De lo anterior se desprende que, a criterio del TC, la ausencia de información atenta contra el derecho fundamental de ser informados en forma veraz, y aunque la Constitución no especifi que el tipo de informa- ción que se protege, el TC ha señalado en fallos precedentes que el objeto de esta libertad no puede ser otro que la información veraz(32).
Además, el incumplimiento del Estado de brindar información a tra- vés de la SBS vicia de nulidad la manifestación de voluntad del afi lia- do que decidió trasladarse del SNP al SPP, generándose así la violación del derecho a la pensión. Esto último se debería a que la seguridad social goza de la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado y que posibilita la existencia del derecho mismo, por lo que su intervención es indispensable. En tal sentido, el Estado no podía dejar en manos de las AFP el manejo del sistema; por el contrario, le co- rrespondía una participación activa controlando y brindando información a los usuarios.
En efecto, como refi ere el TC debe quedar establecido que:
“(...) el Estado no está cubriendo el servicio público de manera exclusiva, sino que existen empresas privadas que lo están acom- pañando. En este sentido, estas sociedades se encuentran en una posición privilegiada para el uso de la información con relación al usuario de las AFP, información que puede, en ciertos casos, perjudicar al usuario en la toma de decisiones con respecto a sus inversiones, utilización de la información, veracidad de la misma, para así llegar a la afi liación o desafi liación en un caso concreto.
(31) Fundamento 39 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 1776-2004-AA.
El Estado en su función tuitiva, y como primer obligado a satisfa- cer las necesidades pensionarias, no puede permanecer indiferente ante ello.”(33)
No debe quedar duda de que el Estado tiene como obligación brindar adecuada, oportuna y veraz información al individuo respecto de las ven- tajas y desventajas de permanecer en un sistema o en otro. Ahora bien, y pese a la diligencia del Estado de cumplir con este deber de informar, si el afi liado toma una decisión, que a la larga no le resulta conveniente a sus intereses, este dejará de estar facultado para cuestionar dicha elección en la medida que se cumplió con el requisito de información.
Sobre este punto es importante recordar que la Ley de Libre Desafi liación Informada previó la publicación de un boletín informativo dentro del cual se consignara información adecuada respecto de ambos sistemas previsionales. En ese sentido, se ha cumplido cabalmente con dicho mandato, motivo por el cual en la actualidad todo empleador que incorpore a nuevos miembros a sus planillas deberá entregar una copia del referido boletín con el propósito de informarlo de las ven- tajas y desventajas del SNP y del SPP(34).
iii. Riesgo de la vida o la salud por las condiciones laborales Finalmente, el tercer supuesto que estipula el TC se encuentra recogi- do en el fundamento 46 de la sentencia, según el cual:
“(...) parece lógico que se deba reconocer el supuesto de personas cuyas labores impliquen riesgo para su salud o vida como motivo de retorno al SNP (...).
(...) Sin perjuicio de la protección que posean los trabajadores por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (...) es claro
(33) Fundamento 20 de la sentencia recaída en el expediente Nº 1776-2004-AA.
(34) Artículo 15.- Información Oportuna y Efi ciente.
El MTPE, en coordinación con la SBS y la ONP, aprueba y publica en el Diario Ofi cial El Peruano y en un diario de circulación masiva un “Boletín Informativo” sobre las características, las diferencias y demás peculiaridades de los sistemas pensionarios vigentes. Dicho Boletín debe incluir, como mínimo, la in- formación sobre los costos previsionales, los requisitos de acceso a pensión, los benefi cios y las modalidades de pensión que otorga cada sistema, y la información relacionada con el monto de la pensión.
que no puede desconocerse ni despojarse de pensión a una perso- na en situación especial, pese a que existe supuestos de pensión anticipada y de renta vitalicia”.
Al incluir este supuesto en los que se puede acceder a la desafi liación del SPP, el TC entiende que ello se justifi ca en el benefi cio de la jubila- ción anticipada y el monto de la pensión, que le corresponde a los traba- jadores adscritos al SNP que realizan actividades de riesgo que puedan generar daños en la vida o salud del trabajador.
La resolución aclaratoria de la sentencia del 26 de enero de 2007 se encarga de precisar que no debe confundirse la posibilidad de desafi lia- ción por el riesgo de contraerse enfermedad profesional con la protección otorgada normativamente a través del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, pues “(...) una cosa es el régimen legal por enfermedades pro- fesionales y otra la enfermedad profesional acreditada como causal para el retorno parcial al SNP e inicio del trámite de desafi liación”(35).
1.2. La Ley Nº 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada,