Es bastante común en la práctica societaria, encontrar disposiciones estatutarias que establecen limitaciones al poder de gestión y representa- ción de los administradores. Tales disposiciones, permitidas por la ley, son
el incumplimiento”. La aclaración realizada por la norma en cuanto a “según el tipo de sociedad”, hace clara referencia a que si de una S.A. se trata, los socios impartirán las instrucciones a través del órgano correspondiente cual es la asamblea y no lo podrán realizar en forma particular o individual.
órgano de gobierno. A este fenómeno se suma una realidad actual y pro- pia de nuestro país, la cual consiste en el mal uso de la forma societaria “anónima”, que hace que el tratamiento legislativo al ser confrontado con la práctica, sea insuficiente. La patología en la utilización de la forma, que se ha constituido en normalidad dentro de nuestra realidad jurídica, lleva a analizar supuestos y, en definitiva, a elegir soluciones más o menos cohe- rentes, cuando se debe apreciar la predominancia de uno u otro órgano frente a la desviación del poder de gestión.
Dejando de lado la función representativa que en forma exclusiva y excluyente es conferida a los administradores según su organización 4, la
mayor dificultad para tratar el tema estriba en que nuestra legislación, al igual que la mayoría de los sistemas comparados, acertadamente, no es- tablecen en forma clara y precisa las atribuciones de competencia que a cada órgano le corresponde, especialmente para el de administración y las consecuencias derivadas del ejercicio de dicho poder.
IV.2.1. División de competencias entre administración y gobierno
Es por todos sabido que el criterio que prevaleció en la sanción de la ley 19.550 y que permanece hasta nuestros días -siguiendo el criterio del C.C.I., arts. 2364 y 2365- es el de la clasificación de las asambleas genera- les en ordinaria o extraordinaria según el tema a tratar 5. Sin perjuicio de
ello, la posibilidad de sometimiento por parte de los administradores al órga- no de gobierno, decisiones que en principio, se incluirían dentro de los am-
4 Dejando en claro que se circunscribe al tratamiento de la representación orgánica
y no se hace referencia a las posibilidades de representación a través de un mandato especial, de gerentes de la S.A. o de un empleado jerárquico superior con atribuciones representativas, o el caso de representación ad hoc dispuesta legalmente para el caso, por ejemplo, de acciones de responsabilidad contra todos los administradores, existiendo im- posibilidad real de representación por parte de los sujetos-objeto de tales acciones (conf. art. 265 L.S.C.). Asimismo, según el art. 268 L.S.C. al establecer la representación dispone que ésta podrá ser legal -en manos del presidente del directorio- o convencional -“o a uno o más directores...”-.
5 Regulados en los arts. 234 y 235 L.S.C..
al órgano de gobierno y sobre ciertos actos. A título de ejemplo se puede citar el caso de la decisión de la sociedad de adquirir sus propias acciones, decisión que según la regulación legal debe ser realizada previo acuerdo de la asamblea -supuestos regulados en el primer y tercer inciso del art. 220 L.S.C.- y, ad referendum de ésta- en el caso del segundo inciso del mencionado artículo-. También prevé competencia específica para la hi- pótesis de contratación del director con la sociedad fuera de las condicio- nes de mercado y, especialmente, la disposición del art. 273 L.S.C. que hace referencia a los actos en competencia con la sociedad. Asimismo, pueden enumerarse a título ejemplificativo, los supuestos delegados a la asamblea para decidir sobre el destino de las utilidades (arts. 66, 68 y 70 L.S.C.) y fuera de las disposiciones societarias, pero como reguladores de los límites legales de los poderes de los administradores, se identifican disposiciones tales como el art. 6º de la ley de quiebras 24.452, la que dispone la posterior ratificación del órgano de gobierno de la presentación en concurso preventivo y su fracaso en caso negativo.
Estos supuestos pueden ser clasificados como verdaderos límites le- gales a la actuación de los administradores ya que su omisión acarreará diversos efectos, siempre de invalidez en sentido amplio.
IV.4.2. Facultades gestorias delegadas a los socios
Respecto de las facultades gestorias delegadas a los socios, sólo po- dría hacerse referencia a este supuesto cuando los socios, en forma indi- vidual y no como parte del órgano deliberativo, de hecho dan directivas, consejos o instrucciones a los administradores 13. En este supuesto, no
13 Lo manifestado es válido siempre y cuando se haga referencia a sociedades con
organicismo diferenciado, pero no aplicable para las sociedades autorganicistas. En las sociedades de personas, las instrucciones impartidas a los administradores pueden confor- mar un verdadero vínculo obligatorio para los administradores, efecto propio del sistema de organización. Un ejemplo de ello se puede ubicar en las disposiciones referentes a la liquidación de las sociedades. El art. 105 L.S.C. dispone en forma concluyente que los liquidadores “se hallan sujetos a las instrucciones de los socios, impartidas según el tipo de sociedad, so pena de incurrir en responsabilidad por los daños y perjuicios causados por
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plios límites de administración y la obligatoriedad establecida para los admi- nistradores del cumplimiento de las decisiones tomadas por la asamblea, no ha facilitado la distinción entre las atribuciones específicas de cada uno. En palabras de Minervini 6, tal fenómeno puede tener lugar causado por la
disociación de la titularidad del poder de representación (externo) de la titularidad de aquello que se puede definir como poder deliberativo.
A modo de sistematización, sin demasiado apasionamiento, se com- parte con un sector de la doctrina italiana, que ordena las funciones del órgano de administración en: a) el poder de promover la actividad deliberativa de la asamblea; b) de ejecutar las decisiones del órgano de gobierno; c) de deliberación sobre los actos pertinentes a la gestión de la empresa y d) de manifestar la voluntad de la sociedad en el ámbito externo o representación. Es decir, en poder de iniciativa, poder ejecu- tivo, poder de decisión o gestión en sentido estricto y poder de represen- tación, respectivamente.
Sin perjuicio de ello, existen diversas clasificaciones dentro de auto- rizada doctrina nacional. Otaegui 7, clasifica las atribuciones del directorio
en función de gestión operativa -la que está referida a la ejecución de las operaciones propias del objeto social-; función de gestión empresa- ria -dedicada a la organización, dirección, conservación y desarrollo de la estructura empresaria conexa a la sociedad-; función de cogestión societaria -que apunta al cumplimiento de las obligaciones y cargas de la sociedad en cuanto sujeto de derecho comercial y al funcionamiento de la organización societaria- y función de representación, la que se refiere a la ejecución de los actos jurídicos necesarios para el cumplimiento de las decisiones adoptadas. Esta postura es compartida por Richard y Muiño 8.
Halperín 9, por su parte, arguye la insuficiencia de la concepción
tradicional entre actos de administración y disposición del Código Civil y,
6 MINERVINI, G., Gli amministratori di società per azione, Milán, Giuffrè, 1956,
pág. 122.
7 OTAEGUI, J., Administración societaria, Buenos Aires, Abaco, 1979, pág. 72 y ss.. 8 R
ICHARD, E., y MUIÑO, O., Derecho societario, Buenos Aires, Astrea, 1997, pág. 223 y ss..
9 HALPERÍN, I., Curso de derecho comercial, Buenos Aires. Depalma, vol. II, pág.
318 y ss..