Un tema, sobre el que la doctrina se ha ocupado en forma constante -tanto en su aspecto jerárquico de división de poderes como de identifica- plural. En efecto, antes de la sanción de la ley 19.550, los numerosos casos
de infracción a la representación plural y la inoponibilidad del acto a la sociedad recorrían el mismo camino con el fin de perjudicar al tercero con- tratante, siendo la jurisprudencia contradictoria frente a la interpretación de la antigua regulación contenida en el Código de Comercio. La sanción del art. 58 último párrafo vino a dar fin a las controversias planteadas y junta- mente con el art. 268 L.S.C. para las sociedades anónimas en forma parti- cular, establecen un sistema que imposibilita oponer frente a terceros una representación diversa y plasmada en el estatuto, que la que la ley determi- na para cada caso, siendo particularmente para la sociedades por acciones, que la representación legal corresponde al presidente del directorio 15.
De lo expuesto se desprende que, en toda su extensión, el art. 58 L.S.C. prevé, por una parte, el área de actuación de los administradores y por la otra, las pautas relativas a la forma de organización de la representación, su infracción y oponibilidad a la sociedad. Dos son, entonces, los supuestos que el ordenamiento regula respecto de la actuación externa de los adminis- tradores: el “contenido” y la “forma”. En cuanto al contenido, determina el espectro de actos que los administradores, en ejercicio de su función, pue- den realizar a fin de que éstos sean imputables a la sociedad: a) actos generales: que no sean notoriamente extraños al objeto social; b) negocios jurídicos particulares, la gama de actos concluidos mediante títulos valores, contratos entre ausentes, de adhesión o formularios 16.
15 Así, el art. 268 de la ley de sociedades dispone que el estatuto puede autorizar
la actuación de uno o más directores, debiendo regir siempre lo normado por el art. 58 de ese cuerpo legal, permitiendo una doble representación que en nada compromete las facul- tades que la ley otorga al presidente del directorio, encontrándose protegido el derecho de los terceros mediante el mentado art. 58 L.S.C.. En este sentido, CNCom., Sala A, en autos “Nievas, Alberto c/ Alba Cía. Argentina de Seguros”. Si el estatuto de la sociedad anónima establece que el presidente es su representante legal, sus actos obligan a aquella por todos los que no sean notoriamente extraños al objeto social. La circunstancia de que el estatuto social disponga que el secretario o el gerente general de la sociedad deben “refrendar” la firma del presidente de la sociedad anónima en los actos de representación, no significa quitar validez a esos actos respecto de terceros, aunque no lleven la firma de aquellos. Ese recaudo podrá tener consecuencias en la administración interna, pero la carencia del mismo no puede ser óbice a su validez”.
16 El fundamento a ello se encuentra en reiterada jurisprudencia. A modo
ción de atribuciones- es el de las relaciones entre los órganos de gobierno y administración, es decir, entre la asamblea y el directorio. Tal preocupa- ción ha llegado hasta nuestros días donde la relación bilateral originaria entre propiedad del dinero y poder, ha evolucionado existiendo en la ac- tualidad, la dicotomía casi absoluta.
Esta referencia se impone toda vez que es una de las vías necesarias para deslindar los efectos de los actos concluidos por el órgano de admi- nistración tanto en la esfera interna como externa de actuación.
En este sentido y dentro de una sociedad considerada en forma ais- lada y no como parte de un grupo -caso en que la base del poder debe buscarse fuera de ella- la distribución del poder interno ha tenido una evolución significante y trascendente. Según Galgano 1, el fenómeno de
transformación producido, desde las sociedades del siglo XIX donde el poder soberano residía en la asamblea de accionistas representantes del capital y rectores de su política económica y comercial interna y externa, hasta nuestros días, donde la tecnocracia ha tomado el control y dirección de las grandes empresas, se puede deber al proceso de reforma iniciado en 1937 con la ley alemana, donde los directores son elegidos por el con- sejo de vigilancia (Aufsichrat) que es designado por los socios, alejando así la relación entre socios y administradores, y seguido por el C.C.I. que determinó las competencias específicas de las asambleas, quitándoles expresamente el poder de gestión.
Iglesias Prada 2, resume el fenómeno producido expresando que “de
hecho durante largo tiempo, los socios y los accionistas han proce- dido conscientes de que su fuerza en el seno de la sociedad era un atributo dominial. Poco les preocupaba el que, conforme a derecho, su relación jurídica con el patrimonio social fuera ajena a la condi-
1 Sobre el tema de la evolución del poder interno en las sociedades anónimas en el
derecho europeo ver: F. GALGANO, “El desplazamiento del poder en las sociedades anóni- mas europeas”, pág. 63 y ss., en Estudios jurídicos sobre la sociedad anónima, Madrid, Civitas, Fundación Profesor Manuel Broseta, 1995, pág. 65 y ss.; G. ESTEBAN VELASCO, El
poder de decisión en las sociedades anónimas, Madrid, Civitas, 1982, pág. 117 y ss..
2 J. IGLESIAS PRADA, Administración y delegación de facultades en la sociedad
anónima, Madrid, Tecnos, 1971, pág. 42 y ss..
los recursos que los socios poseen para intentar un equilibrio entre las atribuciones y potestades del directorio y su control.
Las fronteras de actuación adquieren, por lo general, dos formas. La primera apunta a limitar la actuación externa de los administradores, sien- do la práctica más común la de detallar las funciones que éstos pueden realizar y, en caso de administración pluripersonal, mediante disposición de actuación conjunta. En este último caso, por lo general, se toman como bases para aplicar dicha limitación, el monto de la operación o el tipo de acto -administración o disposición-. Por su parte, también es práctica co- rriente que los estatutos dispongan y, de manera más terminante, formas de desviación del poder de gestión o decisión de ciertos actos de compe- tencia propia del órgano de administración a otros órganos como pueden ser la asamblea o el consejo de vigilancia. Asimismo, esta modalidad pue- de ser establecida como previa a la realización del acto o posterior a éste, mediante la utilización de la figura de la “ratificación” del negocio realiza- do por el directorio. Generalmente, el contenido de dichas decisiones de- legadas, quedan reservadas para los actos que se encuentran incluidos en la categoría como actos de “administración extraordinaria” 14 tanto en la
esfera externa como interna de la sociedad.
IV.5.1. Limitaciones estatutarias que afectan la actuación externa y sus efectos. Limitaciones a la representación
En torno a la modalidad de limitación del poder de representación, vale la pena aclarar inicialmente que el ordenamiento societario local, regula específicamente el supuesto, estableciendo que: “Eficacia interna de las limitaciones. Estas facultades legales de los administradores o representan- tes respecto de los terceros no afectan la validez de las restricciones con- tractuales y la responsabilidad por su infracción”(conf. art. 58:2 L.S.C.).
Con referencia al artículo citado, su inclusión dejó de lado la discusión, de larga data, con relación a los efectos de la violación de la representación
14 Como es la venta de activos sustanciales para la sociedad. Sobre el tema, J.
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ción de propietario, toda vez que económicamente nadie les negaba esa titularidad y en su virtud ejercían el dominium como tales. Ac- tualmente, sin embargo, la realidad nos muestra un panorama bien distinto, en el que se generaría una especie de propiedad pasiva, en el que al lado de unas sociedades donde esa propiedad en sentido económico detenta los resortes del control, se desarrollan los gran- des complejos sociales que acusan la progresiva separación entre dicha propiedad y la gestión”.
Citando a Girón Tena, concluye expresando que una de las causas del fenómeno, reside en que “la legitimidad del poder apoyada en el arries- gar los propios bienes, tiende a desaparecer porque en las grandes empresas no son los propietarios los que mandan. La masa de peque- ños accionistas se desinteresa y esto y la autofinanciación da el man- do a dirigentes no propietarios, a dirigentes con bienes ajenos”.
La evolución propia de los institutos que vinculaban a la sociedad con sus representantes, pudo ser otra de las causas de la transformación acae- cida ya que las directivas y pautas dadas por los socios a los administra- dores, que caracterizaban a la antigua organización de la sociedad y que respondían a intereses particulares, fueron reemplazadas por un interés diferenciado: el de la sociedad.
Por su parte, la renuncia unánime a la teoría del mandato 3, para
explicar la relación jurídica que unía a los administradores con la sociedad y que sostenía que era la sociedad a través de la asamblea el órgano que confería los poderes y límites a los primeros, tuvo un papel preponderante en el cambio producido.
Lo cierto es que el fenómeno de separación -casi absoluto- entre pro- piedad del capital y poder gestorio, en las grandes organizaciones societarias ha repercutido en forma profunda en las normativas modernas.
La situación descripta ha traído consigo secuelas de la antigua orga- nización, planteándose situaciones problemáticas reales cuando legal o contractualmente el poder de gestión -que en principio forma parte de las funciones del órgano de administración- es derivado contractualmente al
3 Vid. Capítulo II, puntos 1.4. y 3. puede hablarse de un efectivo y real poder de gestión delegada a éstos,
siendo que no existe un vínculo jurídico y obligatorio entre ambas partes. De ser esto así, supuestos de participación o control, estaríamos dentro de otras figuras reguladas por la ley de sociedades, que exceden la intención indagatoria de este capítulo.
IV.4.3. Facultades gestorias legales delegadas al consejo de vigi- lancia
El supuesto de la delegación legal al órgano de fiscalización, en rea- lidad no puede considerarse estrictamente legal ya que el art. 281 inc. c) L.S.C. dispone que “sin perjuicio de la aplicación del art. 58, el estatuto puede prever que determinadas clases de actos o contratos no podrán celebrarse sin su aprobación (...)”. De la simple lectura del párrafo transcripto, surge la base legal o autorización de esta característica que posibilita la delegación de facultades gestorias al consejo de vigilancia, pero no atribuye una facultad determinada sino que deja librado al estatu- to el contenido de esa facultad. En consecuencia, las facultades gestorias del consejo de vigilancia se encuentran condicionadas a una disposición estatutaria que establezca su contenido y alcance. Sin la cláusula estatutaria, no puede hacerse referencia a atribuciones gestorias legal- mente delegadas al mencionado órgano.