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a) Los concubinos propios son miembros de familia, cumplen roles y funciones de pareja y padres equiparables a los de cónyuges, siendo el afecto el principal valor que vincula a los concubinos como una familia de hecho. Si bien es cierto no se cuenta con una definición expresa de familia ni en la constitución ni en el código civil, son los diversos elementos en esta institución fundamental como el parentesco, la filiación, el matrimonio, la convivencia entre otros, los que han marcado un matiz diferente en su noción. Así tenemos que existe un sector de la doctrina que mantiene una posición clásica o tradicionalista de la familia, la cual defiende su origen exclusivamente matrimonial, negando la inclusión de cualquier otro tipo de uniones, entre ellas el concubinato, como institutos formadores de familia; sus principales argumentos radican en que la familia es una institución social, en la cual la ley impone su regulación, por ende la calidad de miembro de la familia no depende de la voluntad de las personas sino de la referida ley, además que desde el punto de vista ético y social es preferible la unión estable dada por el matrimonio, que además es protegido por el ordenamiento jurídico, indicando que resulta inaceptable el criterio tendiente a equiparar a través de sus efectos a la unión de hecho con el matrimonio, por lo cual restringen a la familia afirmando que está constituida por las personas entre las cuales existe una relación de parentesco y las que se encuentran unidas en matrimonio. Sus principales defensores son Vidal Taquini, Messineo, Spota, entre otros.

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Si bien es cierto que la anterior posición se ha mantenido arraigada y con fuerte incidencia en las legislaciones de la mayoría de países en el mundo, surge en los últimos años una corriente flexible o moderna acorde con los cambios en la estructura de la familia, la cual sostiene la existencia de tipos de familias distintos a la de origen matrimonial, esbozando entre otros argumentos que los concubinos sí constituyen una familia de hecho. Para demostrar esta situación, parten del reconocimiento constitucional de la unión de hecho, indicando que resulta claro que hoy los efectos legales fundados sobre la idea de la protección de la familia deben ser reconocidos tanto a favor de aquélla que nace de un matrimonio, como la que surge del concubinato, pues se alega que se ha pasado de una configuración monolítica de la familia a otra pluralista en la que las distintas modalidades de articular la vida familiar ya no son miradas con recelo, reprobación moral ni jurídica, existe una consideración más positiva del fenómeno, con mayor aceptación y tolerancia; además indican que la tutela jurídica de las uniones de hecho se justifica, en primer lugar, por constituir una relación familiar, y como tal, ha de recibir la protección social, jurídica y económica que corresponda. La familia indistintamente a su origen es una institución natural, un organismo espontáneo anterior al Estado y a la ley, no puede dejar de reconocerse que es célula social básica e irreductible de la sociedad; finalmente como lo indica Bidart Campos, no se puede decir que familia es únicamente el conjunto de personas que tiene una libreta otorgada por el registro civil. Apoyan esta corriente los autores nacionales Alex Plácido, Yuri Vega, Enrique Varsi, Peralta Andía, y el mencionado Bidart Campos; y a nivel internacional los juristas Iglesias de Ussel, Bellucio, Martín Pérez, Arturo Yungano, entre otros.

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Al respecto de los argumentos antes indicados, se infiere que éstos encuentran sustrato en hechos sociales innegables como es la trascendencia de las uniones concubinarias y las funciones que éstos cumplen dentro de la familia, resultando ser totalmente asimilables a las de los cónyuges; de esta forma aquéllos también llevan a cabo innumerables actos en la vida diaria como pareja dentro de la familia que forman, la cual nace de la coincidencia en ellos del sentimiento más noble del ser humano como es el amor, el espíritu de ayuda y solidaridad, el desprendimiento, la íntima compenetración en los momentos de prosperidad y protección mutua en los de adversidad, la colaboración en el trabajo, sea directa e indirectamente, en las labores que exige el hogar, en el ámbito laboral o en el profesional; cumpliendo ambos la tarea de brindar los medios económicos que sustenten la vida en comunidad, asumiendo deberes recíprocos de asistencia moral y material, de fidelidad, fijando la residencia familiar donde se comparte el mismo lecho; todo lo cual se puede resumir en el ánimo de vivir juntos y formar una familia, lo que a su vez permite afirmar que en la práctica tanto cónyuges como convivientes, no sólo están unidos por el mismo sentimiento, sino que desempeñan de manera exacta los mismos roles, están sujetos a iguales deberes, y se dirigen a cumplir las mismas finalidades como pareja con absoluto ánimo de permanencia y trascendencia a nivel social.

También resulta importante indicar el otro aspecto en el que se desempeñan los concubinos, como padres y su relación con su prole, en el caso existiesen; así, al igual que la familia matrimonial, la concubinaria también constituye la primera escuela para la formación de los hijos, que parte por decidir libre y responsablemente el número de éstos y el intervalo entre sus nacimientos, viene a

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ser el primigenio centro de amor y afecto, de alimentación, salud, vestido y educación que reciben los hijos, y que en general requiere todo nuevo ser humano hasta llegar a ser adulto, lo que marca un permanente factor en el desarrollo posterior de su persona. No siendo difícil entonces situar precisamente ahí la clave del carácter tanto natural como fundamental que tiene la familia en la sociedad y las generaciones que de ella nacen a partir de los lazos consanguíneos entre padres e hijos, independientemente del origen que tenga la familia; así se puede indicar que el estado familiar es trazado a partir de la cualidad que el sujeto ostenta en el núcleo familiar, en virtud de los vínculos de sangre, de las relaciones matrimoniales o extramatrimoniales y del parentesco por afinidad; como padres, abuelos, hijos, nietos, hermanos, tíos, sobrinos, suegros, yernos, nueras, cuñados, asumiendo en virtud de esa posición jurídica, los derechos y obligaciones inherentes a cada uno de esos roles, que de manera alguna puede serle negada a los convivientes que generaron a la familia, a partir de la cual se desprenden múltiples relaciones y posiciones antes descritas, resaltando así la vinculación de los concubinos como padres, pues de los individuos que formen, dependerá el tipo de sociedad presente y futura.

El “afecto”, principal valor que vincula a los concubinos como miembros de la denominada familia de hecho; al respecto, cabe citar al Jurista brasileño Rodrigo Cunha Pereira, quien refiere que una de las mayores evoluciones del derecho de familia en las dos últimas décadas fue haber elevado a la categoría de valor jurídico al afecto, de éste pasó al status de principio jurídico, con toda la fuerza normativa que debe transcurrir de los principios, como una de las más importantes fuentes de derecho, al darse primacía a la dignidad de la persona

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humana y consagrar los principios de la igualdad y de solidaridad, así mismo se ha reconocido al afecto como una realidad digna de tutela, estableciéndose nuevos paradigmas en la identificación de las entidades familiares. Este principio de afectividad, se encuentra íntimamente asociado a la pluralidad de las formas de familia; familia – continúa el autor – es el lugar privilegiado de la realización de la persona, pues es ahí que se inicia y se desarrolla todo el proceso de formación de la personalidad del sujeto, así la familia no es sólo base natural, sino también cultural de la sociedad, es la edificación psíquica sin que exista necesidad de un vínculo biológico. La familia q ha dejado de ser valorada como institución por sí sola merecedora de tutela privilegiada, para pasar a considerar una protección en función de la realización de la personalidad y de la dignidad de sus integrantes, ahora el individuo es el considerado ente objeto de tutela, y no únicamente la sociedad familiar en sí, es decir ya no hay protección a la familia sólo por la familia, sino en razón del ser humano, digno de toda tutela; en esa misma perspectiva valorativa del individuo, debe existir un sustancial cambio en el encuadramiento jurídico-social de aquélla, más aun si se tiene en cuenta que el afecto en las relaciones concubinarias es el principal elemento integrador de la pareja, a diferencia de las parejas matrimoniales quienes viven unidos además por el vínculo legal, sin desconocer por ello que también esté presente en ellas este sentimiento, pero como una presunción, a diferencia de las uniones de hecho en las que si éste faltare se produciría la extinción de la misma de manera inmediata, en tal sentido se evidencia que el afecto desempeña un papel preponderante en la convivencia, por lo que constituye el vínculo parental entre los convivientes que permite afirmar por tanto que se trata de miembros de familia que ambos

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conforman la denominada “familia de hecho”, en la que ocupan la misma posición que un cónyuge en cuanto a roles, funciones, y deberes, sin embargo no en derechos.

b) El concubinato en el país constituye una realidad social innegable; segúnn el censo nacional del 2007, éste ha llegado ha incrementarse a un nivel que en algunos departamentos del país está superando en número a los matrimonios y en los que no sucede ello, la diferencia porcentual es mínima. Así tenemos que en los 14 años que han transcurrido entre el censo del 1993 y el antes indicado, el número de personas casadas solamente se incrementó en 10.74% mientras que el de convivientes en un 105.92%, en segundo lugar, ahora son 09 los departamentos donde el número de convivientes supera al de personas casadas, estos vienen a ser Loreto (233,894 sobre 109,681), Madre de Dios (34,006 sobre 12,849), y Ucayali (123,455 sobre 50,555); y los otros 06 son Amazonas (84,171 sobre 65,176), Cajamarca (334,790 sobre 229,771), Huánuco (154,947 sobre 128,476), La Libertad (336, 486 sobre 310, 182), Pasco (55, 816 sobre 54,680) y San Martín (123,455 sobre 50,555); siendo posible establecer con estas cifras, que actualmente el número total de personas que viven en unión de hecho representan el 24.58% del total de la población del Perú, mientras que el matrimonio apenas lo supera con el 28.60%, mientras que el restante grupo poblacional encuestado se ubican los solteros con un porcentaje mayor (38.97%), siguiéndole las personas viudas, separadas y divorciadas.

Las cifras antes expuestas nos demuestran que en el país hoy en día las parejas unidas por concubinato coexisten en mayor número con las de origen matrimonial, con tendencia a su incremento progresivo sin perjuicio de otras

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relaciones existentes que no se ajustan a ninguna de las situaciones mencionadas; vale decir, nos encontramos frente a dos tipos de parejas y por ende familias predominantes en la sociedad, compartiendo ambas la misma razón de ser, esto es constituir una verdadera comunidad de vida, estable, duradera e indefinida, y con un propósito común, con una fuerte presencia social, cuyo tratamiento constitucional y legal respecto de sus integrantes, sin embargo difiere en lo que corresponde a la previsión ante la muerte de uno de los convivientes, quien a diferencia del cónyuge no tiene expectativa alguna sobre el patrimonio de su pareja y esta destinado a ser un usufructuario del patrimonio de su pareja mientras la relación exista. Por todas estas consideraciones, se afirma que efectivamente el concubino es miembro de una familia de hecho, debido principalmente al afecttio familiaris que los vincula a su condición equiparable de manera objetiva a la del cónyuge, en su situación de pareja y de padre, la consecución de los mismos fines como una comunidad de vida, a lo que cabe indicar que este tipo de familias cuentan con una fuerte presencia social en el país.

2) Fundamentos de orden económico:

a) Contribución a la formación y fortalecimiento del patrimonio del causante.-

Conjuntamente con el amor, una necesidad afectiva que soporta la constitución de una familia independientemente de su origen, encuentran espacio las necesidades materiales, y tanto cónyuges como convivientes se encuentran precisados a valerse de bienes y cosas de todo tipo que deben adquirir con el fin de cubrir ciertos requerimientos, en el caso de los concubinos éstos se ven satisfechos a través de la sociedad de bienes, la cual se encuentra reconocida

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constitucionalmente (artículo 5º), obteniendo con ella cierta protección patrimonial durante la vigencia de la relación, siendo las razones de ello, la mayor aceptación que hoy en día tienen los concubinatos y la inconveniencia de dejarles librados a su suerte, propiamente a la mujer. La consigna de imponer un régimen comunitario a los convivientes obedeció, en términos generales, a la difundida idea entre los constituyentes de que los concubinos varones solían adquirir bienes comunes a su nombre y luego abandonar a la pareja sin dividir o distribuir el patrimonio adquirido con el esfuerzo de ambos. En este sentido, se tiene que desde siempre se admitió que los bienes existentes en la sociedad eran adquiridos, o en su caso, fortalecidos con el trabajo y esfuerzo de ambos convivientes, independientemente de quien haya registrado como el titular. De este modo, resulta claro que la protección en vida de los convivientes como integrantes de familia, es incompleta pues no prevé regulación y por ende seguridad jurídica alguna ante la muerte de uno de ellos, respecto del concubino supérstite, se ignora que el patrimonio que constituye objeto de transmisión se caracterizó por tener la participación activa del sobreviviente, sino desde el origen de la consecución de los bienes, sí posteriormente a través de la contribución a su conservación e incremento valorativo, sea de manera directa con trabajo o aporte efectivo, o indirecta por los sacrificios y privaciones necesarias para su obtención.

b) Función económica de la familia.-

En principio cabe indicar que economía deriva de la palabra griega oikós, que significa casa, hogar o familia, así tenemos que la economía primitiva estaba íntimamente condicionada por las necesidades de la vida doméstica, solía funcionar como una unidad económica en sentido estricto, tanto desde el punto de

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vista de la producción como del consumo. Actualmente, con la división del trabajo, el papel económico del hogar asume otras dimensiones; es más, una gran parte del ingreso, del ahorro, del consumo y de la inversión se realiza a través de las relaciones familiares. Así tenemos que una mutua y particular dependencia se encuentra entre la vida doméstica y el trabajo, en cuanto éste es normalmente el fundamento sobre el que se asienta la familia y la condición que hace posible constituir un hogar, a través de los medios de subsistencia que, en la mayoría de los casos se obtienen con la participación común. Todo esto manifiesta la delicada reciprocidad entre economía y familia, sin embargo la realidad actual muestra la desigualdad económica de los concubinos respecto de los cónyuges, pues la función económica que cumple la familia concubinaria se va a ver seriamente afectada atendiendo a la distribución de los bienes a favor de sólo algunos de sus integrantes, mientras que quien constituye la cabeza de familia, concubino supérstite, ya no contará con la plena disponibilidad de los instrumentos que le permitan sostenerse conjuntamente con sus hijos menores de edad y cuando celebre actos jurídicos con terceros (servicios técnicos, profesionales, financieros, entre otros), no tendrá el respaldo suficiente para garantizar los mismos, originando esta situación el punto de quiebre diferenciador con la familia matrimonial, dentro de la cual absolutamente todos sus integrantes se encuentran protegidos ante la contingencia de la muerte de uno de los cónyuges, contrariamente a los convivientes que ante el mismo hecho ven alejadas las posibilidades de mantener la situación económica con la que venía sustentando a la familia. Por tanto siendo el concubino es un miembro activo que contribuye en la formación y fortalecimiento del patrimonio del causante, independientemente

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de la propiedad formal, también debe tener una participación real sobre éste conviviente como pareja, pues fuer él y sus hijos quienes tuvieron que efectuar restricciones en su vida a fin de lograr la obtención y preservación de los referidos bienes; entonces debe indicarse que siendo el conviviente copartícipe en la formación y conservación del patrimonio de su pareja, también debe ser uno de los primeros en ser llamados como su beneficiario, por haber contribuido con aquél y además para que le permita atender su subsistencia, la cual constituye la máxima manifestación de la protección post mortem del causante a su familia, dentro de la cual no puede excluirse al concubino cuando ha quedado establecido que es un integrante de ésta, sin embargo actualmente se le reduce a la condición de usufructuario del patrimonio de su conviviente.

La familia como unidad económica es considerada como un ente capaz de satisfacer las necesidades individuales y sociales de sus integrantes, constituyendo además un centro de garantía ante terceros; cualidades que en el caso de la familia concubinaria se ven desarticuladas una vez producido el fallecimiento de uno de los convivientes, al quedar totalmente desprotegido el supérstite que pasa a ser único conductor, a quien le corresponde continuar cumpliendo con el sostenimiento de la familia, privandoles de los medios para ello al no tener participación alguna en la herencia de su concubino causante, afectándolo no sólo de manera individual como ya se ha indicado, sino como familia en el sentido de unidad económica. Entonces sí el concubino contribuye a generar riqueza dentro de su familia, merece ser considerado como beneficiario de los bienes del causante, lo cual permitirá poder continuar dando dinamicidad al patrimonio

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generado y así cubrir sus necesidades, las de su familia y participar en el desarrollo económico de la sociedad.

3) Fundamentos de orden jurídico:

a) Primacía del principio de protección integral de la familia.

En el caso peruano, este principio tiene su origen en la constitución de 1933, la que por primera vez dispone de manera expresa la tutela de la familia en su artículo 53º, que expresaba que el matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección de la ley; la constitución de 1979, por su lado, preceptuaba la protección que el Estado le debía a la familia que era entendida como una sociedad natural y una institución fundamental de la nación; mientras que la constitución vigente en su artículo 4º indica que la comunidad y el Estado protegen a la familia y la reconoce como un instituto natural y fundamental de la sociedad. En virtud de ello, consagra una serie de mandatos que buscan dotar a la familia de una protección constitucional adecuada. Así, se tutela diversos derechos y deberes, entre los cuales se encuentran la intimidad familiar (artículo 2º, inciso 7), la salud del medio familiar (artículo 7º), el deber de los padres de familia de educar a sus hijos y elegir el centro de educación (artículo 13º), el derecho del trabajador a contar con ingresos que le permitan garantizar el bienestar suyo y de su familia (artículo 24º), entre otros. De acuerdo a lo antes indicado, se infiere que el texto constitucional no