Performance analysis

Conforme hemos venido diciendo a lo largo del presente trabajo, el proceso contencioso administrativo es el instrumento que concede el ordenamiento jurídico a los particulares con la finalidad de controlar la actuación de la Administración sujeta al derecho administrativo, procurando con ello el respeto al principio de constitucionalidad y tutelando efectivamente las situaciones jurídicas de los particulares.

Como se puede apreciar, el proceso contencioso administrativo, como cualquier otro proceso, tiene una finalidad que alcanzar, la misma que se constituye en justificación de su existencia: el respeto al principio de constitucionalidad y la efectiva tutela de las situaciones jurídicas de los administrados. Eso quiere decir que cuando un sujeto de derecho inicia un proceso lo hace para que éste cumpla su finalidad. Pero dicha finalidad se logra única

y exclusivamente en la medida que el proceso tenga eficacia en el ámbito de la realidad, es decir, que en ella se aprecie que efectivamente se ha dado cumplimiento al principio de constitucionalidad o que se ha dado una efectiva tutela de las situaciones jurídicas de los particulares. Ello se logra asegurando la efectividad de las sentencias dictadas en un proceso contencioso administrativo, y ello es imperativo en virtud del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Ante ello, se hace necesario que el ordenamiento jurídico diseñe instrumentos que sirvan para garantizar la eficacia de la sentencia que se pueda dictar en el proceso, evitando con ello que el tiempo que indefectiblemente tarda en obtenerse una resolución jurisdiccional, no perjudique los fines que el proceso mismo quiere realizar. Ante esta situación surge el concepto de las medidas cautelares.

1. La noción de medida cautelar.

La medida cautelar es una providencia jurisdiccional dictada con la finalidad de garantizar la eficacia de la sentenciaI5?

La necesidad de contar con un instituto como el de la medida cautelar se debe a la constatación que el proceso se desarrolla dentro de un periodo de tiempo más o menos largo, durante el cual la situación jurídica cuya tutela se pretende a través de él, se encuentra, en la práctica, sin protección, permaneciendo con ello el conflicto de intereses

o la incertidumbre jurídica que el proceso está llamado a solucionar o dilucidar. En ese sentido, "una vez constatada dicha realidad, por otra parte obvia, la clave consiste en arbitrar mecanismos que impidan que la necesidad de solicitar tutela judicial en defensa de los derechos e intereses de los justiciables redunde en daño o perjuicio para los mismos derechos o intereses que, precisamente, se trata proteger"158. Precisamente, las medidas cautelares son los instrumentos a través de los cuales se pretende evitar que los derechos e intereses cuya tutela se pretende en el proceso puedan verse lesionados por la inevitable duración del proceso, de ahí que su finalidad sea la de lograr la eficacia de la sentencia.

Ahora bien, la solicitud de medida cautelar puede ser solicitada antes de un proceso159 o dentro de éste, pero por su naturaleza debe estar siempre referida a un proceso, razón por la cual, si se solicitase antes de un proceso, éste debe ser iniciado dentro del plazo establecido por el Códígo Procesal Civil, norma que, por disposición expresa de la Ley, resulta ser supletoria en materia cautelar.

2. Las medidas cautelares y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

Ya hemos visto como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es uno de los fundamentos en los que se inspira la regulación del proceso contencioso administrativo. Hemos visto también que el derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva tiene un contenido complejo que se refleja en los tres momentos en los cuales éste despliega sus efectos: antes del proceso (acceso a la jurisdicción), durante el proceso (debido proceso) y después del proceso (efectividad de las sentencias).

En ese sentido, dentro de un Estado constitucional, no es suficiente con garantizar el ejercicio del derecho de acción, es decir, de acceso a los órganos jurisdiccionales, ni tampoco es suficiente con otorgar a las partes las garantías mínimas que deben ser respetadas al interior de un proceso, sino que "es indispensable que la tutela jurisdiccional - de los derechos e intereses - sea efectiva"160.

Por ello, la doctrina italiana es enfática en señalar que "el derecho procesal cumple una función instrumental esencial: ( ... ) debe permitir que los derechos e intereses legítimos, garantizados por el derecho sustancial, sean tutelados y satisfechos. El principio de efectividad, en esa perspectiva, constituye un aspecto de la visión más general de la efectividad del ordenamiento jurídico, y en consecuencia es justificada la afirmación según la cual el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se encuentra dentro de los principios supremos del ordenamiento, en estrecha relación con el principio de democracia"161.

Las medidas cautelares, en tanto aseguran la eficacia de la sentencia, se ubican corno un instrumento indispensable del principio de efectividad del ordenamiento jurídico.

3. Los presupuestos de las medidas cautelares.

Sabido es que tradicionalmente los presupuestos para que se conceda una medida cautelar son dos: verosimilitud del derecho y peligro en la demora. La Ley162 ha acogido esos dos presupuestos, a los cuales ha agregado uno más:la adecuación. A continuación nos referiremos a cada uno de dichos presupuestos:

3.1. Apariencia de fundabilidad de la pretensión principal (verosimilitud).

Conforme al presupuesto que analizamos, la doctrina enseña que "el solicitante de la medida caulelar deberá demostrar al Juez que la pretensión principal - que se intenta garantizar - tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse sentencia"163.

Este requisito es conocido por la doctrina como fumus boni iuris. No es otra cosa que demostrarle al Juez que resulta probable que, al término del proceso, la pretensión planteada va a ser amparada en la sentencia. Lo expuesto es explicado por Calamandrei en los siguientes términos: "declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de

probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar"164.

En el artículo 36 de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo se prevé los requisitos necesarios para la procedencia de una medida cautelar, dentro de los cuales se encuentra la verosimilitud de fundabilidad de la pretensión. Sin embargo, in- mediatamente señalado aquel como uno de los presupuestos para la concesión de la medida cautelar, la ley realiza una aclaración: 'Tara tal efecto, se deberá ponderar los fundamentos expuestos por el demandante con el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, sin que este último impida al órgano jurisdiccional conceder una medida cautelar". La intención fue ciertamente dejar claramente establecido que el Juzgador no podía invocar el principio de presunción de legalidad del acto administrativo como razón para denegar una solicitud de medida cautelar; o lo que es mejor, ni siquiera debía tenerlo en consideración, ya que de hacerlo jamás se cumpliría con el requisito.

La realidad judicial, sin embargo, nos ofrece día a día resoluciones mediante las cuales se deja de brindar protección cautelar con base en el principio de presunción de legalidad del acto administrativo193_{; lo que}

administrativo aún nos encontramos librando una gran lucha: "la batalla por las medidas cautelares'7194_{. Esa gran}

lucha nos plantea un importante desafío teórico, legislativo y, especialmente, jurisprudencial.

El principio de presunción de legalidad o de validez del acto administrativo es consagrado por primera vez en nuestro ordenamiento positivo en el artículo 9195 _{de la Ley}

de Procedimiento Administrativo General196_{. La doctrina}

administrativista entiende por dicho principio aquel según el cual "los actos dictados por una autoridad administrativa sé presumen legítimos en tanto su invalidez o disconformidad con el ordenamiento jurídico no sea expresamente declarada por quienes están legalmente facultados para constatarlo. Dicho principio consagra una presunción iuris tantum (admite prueba en contrario) y tiene por fundamento la necesidad de asegurar que la Administración Pública pueda realizar sus funciones en tutela del interés público sin que los llamados a cumplir sus decisiones puedan obstaculizar las ac-

tuaciones de la Administración sobre la base de cuestionamientos que no hayan sido confirmados por las autoridades administrativas o judiciales competentes para controlar la legalidad de los actos administrativos''197_.

Si bien puede resultar comprensible el fundamento, lo cierto es que la generalización de ese principio ''lleva a la consecuencia de proteger la arbitrariedad administrativa, facilitar el exceso, dificultar la efectiva

vigencia de los derechos de los individuos"198_{. Así es, el}

riesgo de abuso por parte de la administración pública de las enormes prerrogativas con las que cuenta frente al particular, es el primer reparo que encontramos para utilizar el principio de presunción de validez del acto administrativo como un argumento válido para rechazar las solicitudes de medidas cautelares dentro de un proceso contencioso administrativo. Ese temor al abuso de las prerrogativas administrativas ha sido puesto en evidencia por importante doctrina. Así, GARCÍA DE ENTERRÍA, por ejemplo, sostiene que: "Los administradores tendrían que ser de sustancia divina si no abusaran con alguna frecuencia de ese formidable poder, que echa sobre el administrado la tremenda carga de un proceso impugnatorio cuyo final se demora a cuatro, a siete, a diez años. Es cada vez más frecuente ese abuso, hay que decirlo y todos lo sabemos"199_.

En efecto, a la autotutela administrativa (que es una prerroga- . tiva que no tiene fundamento constitucional alguno en el Perú) nuestro ordenamiento legal agrega otro privilegio (que tampoco encuentra fundamento constitucional) que es el de la presunción de validez de los actos administrativos, de todos, incluso de los manifiestamente nulos, ya que nuestra ley no hace distin- ción alguna sobre ese particular200_{. Al acto expedido por la}

administración, que en casi todos los casos actúa como Juez y parte se le concede el privilegio de que se presuma válido. Si el particular, considera que no lo es, entonces, es

él el que tiene que acudir al Poder Judicial, para que, luego de un largo proceso, el Poder Judicial señale con una sentencia con autoridad de cosa juzgada que ese acto administrativo no era válido. Mientras todo esto ocurra, se presume que era válido. La pregunta que surge entonces es, ¿y qué ocurre si existe un riesgo de que a consecuencia de la demora del proceso, se produzcan perjuicios para el adnünistrado? No hay problema, dice la ley, pues en estos casos es posible solicitar una medida cautelar. El problema, para algunos, está en obtenerla. Claro, pues para obtenerla (según alguna jurisprudencia) hay que destruir esa presunción que rodea al acto administrativo: la presunción dé validez; y todo ello luego de una cognición sumaria hecha sobre la base de la verosimilitud. Por ello, un autor ha señalado que: "es obvio que el requirente de una me- dida cautelar contra la Administración deberá esforzarse más de la media para poder superar esa presunción"201_{. El}

problema está en que el juicio de verosimilitud y la cognición sumaria -en la que dicho juicio se formula- dificultan la tarea del particular de destruir la presunción que se le pretende imponer; y con ello, se le dificulta también la posibilidad de obtener una tutela jurisdiccional efectiva. No puede pretenderse pensar que para obtener la protección jurisdiccional que la Constitución le garantiza, el particular deba partir de una si-

tuación desfavorable y que al mismo tiempo se le exija a él mismo revertir. Exigir que para obtener una medida cautelar deba destruir un principio legalmente

establecido, no es otra cosa que la imposición al particular de una barrera inconstitucional a la posibilidad de obtener una tutela jurisdiccional efectiva. Así, por la mecánica aplicación de un principio que, como repetimos, no encuentra fundamento constitucional, se termina por poner en riesgo la efectiva tutela jurisdiccional, que sí encuentra expreso reconocimiento en la Constitución202_.

Nos resistimos por ello a aceptar que, al analizar el presupuesto de la verosimilitud del derecho, el Juez tenga que presumir que el acto administrativo que se cuestiona es válido. Lo que el Juez debe hacer es cuidar que con la duración del proceso no se termine por lesionar el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva del ciudadano que acude a él solicitando protección frente a un acto de la administración. El proceso contencioso administrativo sería demasiado perverso si ello no fuera así203_{. El actuar del Juzgador no}

debe estar inspirado por el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, sino por la tutela jurisdiccional efectiva.

Pero nuestra resistencia es más grande aún cuando lo que se cuestiona en el proceso contencioso administrativo es un acto de la administración expedido en ejercicio de su la potestad sandona-dora; pues en estos casos existe el principio de presunción de inocencia, que sí tiene sustento constitucional204_{, y es éste el que debe ser privilegiado por}

De esta manera, entonces, en aquellos casos en los cuales nos encontremos frente a un acto de la administración en ejercicio de su potestad sanáonadora, el principio de presunción de legalidad del acto administrativo debe ceder incuestionablemente frente al principio de presunción de inocencia. Así lo ha establecido autorizada doctrina nacional: "En nuestra opinión, la consecuencia más importante que se deriva de este principio es la exigencia de que la administración debe probar la veracidad de la comisión de las infracciones que imputa a los supuestos infractores. La presunción de legalidad de los actos administrativos no significa que se deba dispensar a la administración de la obligación de probar sus ase- veraciones"205_{. Dicho principio ha sido recogido en la}

propia Ley que regula el proceso contencioso administrativo al establecer claramente una regla especial de carga de la prueba cuando lo que se cuestiona en el proceso es una actuación administrativa expedida en ejercicio de la potestad sanáonadora de la administración206_.

Como elemento adicional a lo anteriormente señalado, es importante que tengamos en consideración que la Ley que regula el proceso contencioso administrativo adopta un sistema de contencioso administrativo de plena jurisdicción, y con ello la finalidad de dicho proceso es, como reza el artículo 1 "el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública

sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses dé los administrados''207_{. Por}

ello, el análisis de la verosimilitud del derecho en este proceso, no debe pasar por una mera revisión de la legalidad o no del acto administrativo, sino también por la lesión o amenaza a la situación jurídica del particular, cuya protección se pretende en el proceso. Las consideraciones que deben ser tenidas en cuenta para la evaluación de la verosimilitud del derecho en un proceso contencioso administrativo de plena jurisdicción, deben ser similares a aquellas que se tendrán para resolver el principal. Ello quiere decir que no podemos tener un proceso principal bajo el sistema de plena jurisdicción con una medida cautelar bajo el sistema de sola revisión de validez del acto administrativo. Hay que tornar la mirada entonces de la actuación administrativa a la situación jurídica cuya protección se reclama, cuando la pretensión planteada en el proceso contencioso adminis- trativo sea una de plena jurisdicción.

3.2. Peligro en la demora de la prestación jurisdiccional. Para la doctrina, "el periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva"166. Es

esta la justificación misma de toda la teoría cautelar. De esta forma, al momento en que el Juez estudie si concede o no la medida cautelar, debe evaluar si la duración del proceso, es decir, si todo el tiempo que tarde la expedición de la sentencia puede suponer una amenaza a la situación jurídica material respecto de la cual se discute en el proceso.

3.3. La adecuación de la medida cautelar.

La medida cautelar debe ser adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión procesal. Ello quiere decir que debe existir una relación de coherencia y adecuación entre aquello que se intenta garantizar y la medida cautelar solicitada como garantía: "debe pues, existir una correspondencia entre la medida cautelar y el objeto del proceso"167.

4. Algunas palabras sobre la contracautela.

La contracautela no es en realidad un presupuesto para la concesión de las medidas cautelares, sino para su ejecución. Sobre la regulación de la contracautela existen dos posibilidades: o eximir de contracautela al solicitante, o exigirla. La Comisión que elaboró el Proyecto adoptó la opción de eximir de contracautela al solicitante, opción que no fue posteriormente adoptada en la Ley, pues en ésta no existe el artículo que expresamente eximía del cumplimiento de este requisito. Dicha opción, sin embargo,

no nos parece inadecuada. Sin embargo, en la medida que la Ley no tiene norma acerca de la contracautela, a dicha institución se le deberán aplicar las normas· del Código Procesal Civil.

5. Las medidas cautelares específicas en el proceso con tencioso administrativo.

En el proceso contencioso administrativo pueden ser solicitadas cualquiera de las medidas cautelares reguladas en el Código Procesal Civil, siendo especialmente procedentes las medidas de innovar y de no innovar. Ello quiere decir que el rasgo de excepcionalidad que tienen estas medidas en el proceso civil se pierde en el proceso contencioso administrativo, debiéndose más bien considerarse como generalidad, y, nos atrevemos a decir, de especial procedencia168o Ello se debe a que en el sistema del proceso contencioso administrativo adoptado por la Ley, el inicio del proceso contencioso administrativo no suspende la ejecución del acto administrativo, el mismo que podría ser ejecutado, lo que eventualmente podría hacer irreparable el daño originado a la situación jurídica cuya tutela se solicita en el proceso. Siendo ello así, la medida cautelar que típicamente corresponde al proceso contencioso administrativo será la suspensión de la actuación administrativa impugnada169, de ahí la especial procedencia de la misma.

Un punto sobre el que quizá valga la pena detenerse es sobre las medidas cautelares para futura ejecución forzada, En efecto, sin perjuicio de lo que diremos a continuación sobre la ejecución de las sentencias, es preciso tener en consideración que, en el caso de las pretensiones en las que se solicite el pago de una determinada cantidad de dinero contra la Administración, éstas se encuentran suficientemente garantizadas con el patrimonio del Estado, existiendo por 'ello la idea que "el Estado es siempre solvente". Dicha concepción se encuentra recogida por el artículo 616 del Código Procesal Civil. Sin embargo, como se dirá más adelante, ello no impide la posibilidad de ejecución de resoluciones judiciales contra el Estado.

Ahora bien, atendiendo a la especial naturaleza del proceso contencioso administrativo, el Juez podrá, ante el pedido de medida cautelar de la parte demandante, dictar la medida cautelar que considere más idónea para garantizar la