Phase 1: Data Presentation and Analysis from the Diagnostic Investigation

El artículo 23 erigió como principio rector la cláusula de exclusión, según la cual toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, debiendo excluirse de la actuación procesal, como también ocurre con las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas o las que solo pueden explicarse en razón de su existencia, además que cada medio de conocimiento o prueba (art. 382) tiene unas reglas específicas sobre su producción y práctica que deben respetarse como condición de validez y existencia jurídica de las mismas, como también cada medio de prueba tiene unos criterios de apreciación (arts. 383 ss) que el juez deberá aplicar en sana crítica. Las pruebas viciadas de ilegalidad en su obtención o producción, o violatorias de los derechos fundamentales, se excluyen para todo efecto, no se tienen en cuenta por no existir jurídicamente, y la decisión a que haya lugar se adopta con base en las pruebas restantes, sin que sea necesario declarar la invalidez de las actuaciones procesales.

Así lo ha establecido el Artículo 360 de la ley 906 al establecer: “El Juez excluirá la practica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código”.

Al respecto de lo dispuesto por el inciso final del artículo 29 de la Constitución, en cuanto que Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso., se trata de un remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso, cuyos requisitos y condiciones, bajo los cuales pueden ser válidamente obtenidas, se encuentran regulados en la ley.

En lo que concierne a las fuentes de exclusión y de la sanción respectiva, en la sentencia SU-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte consideró:

“(…)

“Las fuentes de exclusión. El artículo 29 señala de manera general que la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho. Esta disposición ha sido desarrollada por el legislador penal para indicar dos grandes fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba ilícita. La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado. En cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones particulares para la práctica de pruebas y requisitos sustanciales específicos para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el funcionario judicial al momento de evaluar si una determinada prueba es o no ilícita.

“La sanción. Según la norma constitucional citada, la prueba obtenida de esa manera es nula de pleno derecho. El desarrollo que el legislador penal le ha dado a dicha disposición ha sido el de señalar como consecuencias de la obtención de pruebas contrarias al debido proceso o violatorias de los derechos fundamentales, el rechazo de la prueba (artículo 250, Decreto 2700 de 1991) y su exclusión del acervo probatorio por invalidez (artículos 304 y 308, Decreto 2700 de 1991).89[76] _{Uno de los mecanismos de exclusión es el}

previsto en el artículo 250, Decreto 2700 de 1991, que establece que el

funcionario judicial “rechazará mediante providencia las legalmente prohibidas o ineficaces.” En este sentido también son pertinentes los artículos 161, 246, 247, 254 y 441 del Decreto 2700 de 1991. En todo caso, lo fundamental es que la prueba no puede ser valorada ni usada cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la responsabilidad.

(…)

“La consagración de un debido proceso constitucional impide al funcionario judicial darle efecto jurídico alguno a las pruebas que se hayan obtenido desconociendo las garantías básicas de toda persona dentro de un Estado social de derecho, en especial aquellas declaraciones producto de torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Así entendida, la expresión debido proceso no comprende exclusivamente las garantías enunciadas en el artículo 29 de la Constitución sino todos los derechos constitucionales fundamentales.

(…)

“También es claro que en el origen de la norma el constituyente buscó impedir que una prueba específica (“la prueba”) resultado directo e inmediato (“obtenida”) de un acto violatorio de los derechos básicos, fuera valorada en un proceso judicial. Por eso, el ejemplo de la tortura fue el prototipo de la arbitrariedad que se quería dejar sin efectos: cuando del acto de torturar se derive una declaración o confesión, esta prueba ha de ser invalidada sin que ello implique que la única sanción para el torturador sea la nulidad de la declaración o confesión del torturado.”.

En efecto, una interpretación armónica del artículo 29 Superior con las nuevas disposiciones constitucionales mediante las cuales se estructura el nuevo modelo procesal penal de tendencia acusatoria, conlleva a que la regla de exclusión sea aplicable durante todas las etapas del proceso, es decir, no solamente durante el juicio sino en las etapas anteriores a él, con la posibilidad de excluir entonces, no solamente pruebas, sino también elementos materiales probatorios y evidencia física.

Y en caso de pasar por alto la legalidad en la practica aducción de las pruebas practicadas y con base a esas pruebas ilegales se profiera una sentencia será procedente la respectiva causal de casación objeto de estudio.

6.2. LA LICITUD.

La licitud en materia probatoria, consiste en la obtención de los medios que conducen al conocimiento respetando los derechos fundamentales de la personas. La Sala de Casación Penal, se ha referido pluralidad de veces a la diferencia entre prueba ilegal y prueba ilícita. Por ejemplo, en la sentencia del 7 de septiembre de 2006 (radicación 21529), lo hizo de la siguiente manera:

“5.1 Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de

los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima90_{; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete}

a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.

La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales. En cada caso, de conformidad con la Carta y las leyes deberá determinarse si excepcionalmente subsiste alguna de las pruebas derivadas de una prueba ilícita, o si corren la misma suerte que ésta. ...

Pero además, como lo sostiene la Corte Constitucional en la Sentencia C-591 de 2005, pueden existir ciertas pruebas ilícitas que generan como consecuencia la declaratoria de nulidad de la actuación procesal y el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren conocido tales pruebas. A este género pertenecen las obtenidas mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial:

5.2 La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior.

En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.”

90 _{Constitución Política, artículo 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge,} compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

6.2.1. LA CLAUSULA DE EXCLUSIÓN EN EL PRINCIPIO DE LICITUD DE LA