Political control, management and implementation of bilateral development cooperation

Conforme a lo expuesto209_{, la pena forma parte de la propia definición de} delito.

Distintas teorías se disputan cual sea su naturaleza jurídica, y su fundamento.

Parece interesante destacar el modo en que se relacionan el precepto y la sanción. BELING expresaba: “Dos son los polos en que gira todo el Derecho penal; uno es el concepto de la pena como contenido de la pretensión punitiva; el otro es el concepto del delito en sentido amplio, de la acción punible, del hecho penal como presupuesto de la pretensión punitiva210_.

§2. El elemento material (Actus Reus). I. Descripción.

El art. 1 inc. 1° CPU establece que "es delito toda acción u omisión

expresamente prevista por la ley penal". La acción y la omisión son, por lo

tanto, equivalentes: un delito puede ser cometido por realizar una conducta positiva o un hacer, como por realizar una conducta negativa o un no hacer. Ambas son un comportamiento humano. La acción penal es pues comportamiento humano.

“Nadie puede ser castigado por un hecho previsto por la ley como delito, si el daño o el peligro del cual depende la existencia del delito, no resulta ser la consecuencia de su acción o de su omisión...” (art. 3 CPU). La acción penal es aquella que produce el daño o el peligro necesarios para que exista un delito. El resultado –daño o peligro- y la forma de crearlos son descriptos estrictamente por la ley, de acuerdo al principio de legalidad. No se admite en el Derecho Penal Uruguayo la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Entre otros argumentos, se afirma que no son capaces de acción. 207 Ibidem. 208 Ibidem pag. 35 209

Capítulo 1, §1 Principio de legalidad y Capítulo 3, §1. Introducción. Los elementos básicos de los delitos.

210

II. Explicación.

Según la postura doctrinaria que se acepte, la acción puede ser causal o final. Para los causalistas, la acción es movimiento corporal -causado por la voluntad- que produce una modificación del mundo exterior. Es un concepto naturalista, físico, y proviene de autores como V.LISZT y BELING.

El núcleo esencial de esta concepción es la causalidad: tanto muevo, tanto es movido.

Pero ¿cómo se explica entonces la omisión? Precisamente, la omisión se caracteriza por la inmovilidad. La omisión para esta posición no podría ser causa de resultado alguno.

MAYER, MEZGER y V. HIPPEL introdujeron la necesidad de valorar la acción. El neokantismo, con su exigencia derivada de aplicar la moral práctica, no se podía contentar sólo con observar y describir hechos. En la acción hay algo más que mecánica. Exigía comprender y valorar el sentido de esos hechos. Por lo tanto, la acción debía ser susceptible de soportar juicios de valor (desvalor) que serán expresados en dos juicios técnicos: la antijuridicidad y culpabilidad.

La teoría finalista fue formulada por Hans Welzel entre 1930 y 1960211_{. El} núcleo esencial de esta concepción no es la causalidad sino la finalidad. Los procesos naturales son “ciegos”, no toman en cuenta el fin; en cambio la acción humana es “vidente” porque está dirigida hacia un fin: hay una intención que la mueve.

Se le critica precisamente que el dolo, la intención, no pertenece a la culpabilidad, sino que lo estudia dentro del elemento acción descripto en el tipo penal. Por lo tanto, ¿cómo se explican la omisión y la culpa?

Importantes esfuerzos doctrinarios buscaron superar estas objeciones, sobre todo en Alemania.

Hans Heinrich JESCHECK elaboró la teoría social de la acción. El comportamiento humano será relevante para el Derecho Penal, en la medida en que sea esperable. El núcleo esencial de esta concepción no es la causalidad, ni la finalidad, sino la expectativa.

Una conducta puede ser esperable si está impuesta por el orden social en general, y en el caso del Derecho Penal cuando la ley así la califica o reclama.

Quedan fuera del concepto de acción penal, para esta doctrina, los actos reflejos, la inconsciencia, la fuerza irresistible, y todos los procesos internos de la mente (cogitationes poena nemo patitur).

211

RETA Adela, La doctrina de la acción finalista, En: REVISTA DE CIENCIAS PENALES, n. 2, julio 1996, pp. 417-426

En Alemania, están a favor E. Schmidt; Engisch, Kaufmann, Wessels, Wolff, Mayer, Maurach, Eser, y en contra, Böckelman y Roxin. En España se opone Rodríguez Devesa.

En la jurisprudencia uruguaya predomina más bien la teoría causalista y si bien no son frecuentes las referencias a este elemento en las sentencias, sin embargo transcribimos un ejemplo de corte finalista. "La voluntad no puede ser escindida de su contenido, es decir, de su finalidad, puesto que "toda conducta debe ser voluntaria y toda voluntad tiene un fin" (Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, pág. 330). Si la voluntad no puede ser escindida de la finalidad, parece muy claro que en la configuración de un delito contra el honor no puede estar ausente la intención de ofender." (LJU 13.187)

III. Actos, omisiones y causalidad

A. Delitos de acción

La gran mayoría de los delitos supone el castigo de una conducta humana activa. Se castiga a quien hizo algo, contrariando la ley. Esto es así, porque la mayoría de las leyes penales -de los tipos penales- obliga a abstenerse de hacer algo. Estos tipos son los que describen los delitos de acción.

De acuerdo a la teoría de las normas de BINDING, podría sostenerse que cuando se comete un delito no se infringe una norma, sino que precisamente se cumple con ella. Se da en los hechos, lo que ella describe en el tipo. Pero en realidad, hay una contravención a un mandato más profundo. La ley, el tipo penal, es expresión de aquello que no se quiere en la sociedad. Y lo que se rechaza puede ser tanto un hacer como un no hacer.

B. Delitos de omisión

Por eso, aunque en un número muy pequeño pero ascendente, existen leyes penales que obligan a hacer algo. Son los llamados delitos de omisión pura. Contienen un mandato genérico de actuación -para cualquiera- basado en el principio de solidaridad social: quienes conviven en una misma sociedad no deben ser indiferentes entre sí. Por ahora, sólo delitos en el ámbito de la protección de la vida humana y de la integridad física, así como con respecto a la patria potestad212_{, son protegidos por tipos de omisión pura, en} el CPU. Sin embargo, con la aparición de algunos intereses difusos dignos de protección, como por ejemplo el medio ambiente, también hay otros tipos de omisión pura, aunque no todavía en el Uruguay.

212

NIN FARINI, Guillermo, De los delitos de omisión de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad y de la tutela: art. 279 literales a) y b) del Código Penal. – in REVISTA URUG. DE DER. PENAL, n. 7, may. 1986, pp. 43-71

Se requiere en quien debe actuar, la capacidad de hacerlo de manera eficaz, pero no se le puede exigir una actitud heroica: se le juzgará como a una persona normal, de similares características, colocada en esa misma situación.

C. Comisión por omisión.

El CPU da el mismo valor a la acción constituida por un hacer, que a la acción constituida por un no hacer, u omisión213_{. De esta forma, y por} principio, todo delito de acción puede ser cometido también por omisión. "No impedir un resultado que se tiene la obligación de evitar, equivale a producirlo" (art. 3 inc. 2 CPU). Son los llamados delitos de comisión por omisión o también de omisión impropia214_{. Aquí no existe un mandato} genérico de actuación, sino que es concreto. No debe ser cumplida la conducta por cualquier persona, sino precisamente por aquella que tiene la obligación de evitar el resultado no querido.

Para determinar quién es la persona concreta que debió omitir ese resultado, se acude a la teoría del garante. La fuente de esa obligación concreta de actuar puede ser la ley, el contrato, o los mismos hechos215_{. Así} por ejemplo, quien suscitó un riesgo, está obligado a que no se concrete. Es la teoría del actuar precedente. O quien se entromete en la acción de otro, en un determinado curso causal, de acuerdo a la teoría de la injerencia. O quien tiene el control de la fuente del peligro, o quien está más próximo a ella.

D. Nexo causal. Causa y concausa. Delitos de resultado.

Hay delitos que sólo existen si la conducta produce un resultado material. Es el caso del homicidio (art. 310 CPU). No hay homicidio consumado si no hay un cadáver. Otros delitos son de mera infracción a una norma, aunque no haya cambio en el mundo exterior. Es el caso de la estafa: alcanza con que se induzca en engaño a una persona para obtener un provecho injusto. Si además se obtiene el provecho, se dice que el delito está agotado. Pero la consumación ya se produjo meramente con el engaño (art. 347 CPU). Los delitos de peligro tampoco suponen una modificación en el mundo exterior. Se consuman por la mera puesta en peligro del bien jurídico protegido. Es el caso del incendio (art. 206 CPU). Si además se

213

MONTANO GOMEZ, Pedro, Eutanasia y omisión de asistencia, Montevideo: FD, 1994. 207 p.

214

En contra de este tipo de delitos: VIANA REYES, E. "Los delitos impropios de omisión y el principio de legalidad" in LJU D. 5

215

En contra: “Si bien el codificador suprimió las palabras "obligación jurídica" de su fuente el C.P. italiano, no fue para darle mayor amplitud a la norma, sino porque se consideró implícita tal características. Cf. doct.: CARBALLA, ADPU II p. 163 y ss.” (LJU 13.768).

produce el resultado muerte, la responsabilidad se agrava (art. 208 CPU). Por lo tanto, el resultado material puede ser un elemento exigido por la ley para que exista el delito (requisito del tipo) o un elemento que agrava la responsabilidad por un delito cometido (circunstancia agravante). Pero hay delitos en los que no se requiere resultado material alguno. Son llamados delitos de mera actividad.

Aunque no haya modificación en el mundo exterior, siempre, en todo delito, habrá una infracción a una norma de derecho (antijuridicidad). En sentido amplio podría decirse que este es ya un resultado, aunque no sea material. Sólo en este sentido puede decirse que todo delito supone un resultado.

Para explicar cuándo estamos ante una causa de un determinado resultado, hay que determinar criterios de imputación (objetivos). Para eso se han desarrollado los siguientes instrumentos lógicos.

Teoría de la Equivalencia de las Condiciones o de la Conditio sine qua non Este primer criterio es atribuido a VON BURY. Consiste en parificar, hacer equivalentes, todas las causas posibles: todo pudo llevar al resultado. Luego, filtra a través de la eliminación mental. De todas esas causas posibles hay que repasar una a una para llegar a la que de no haber existido, el resultado no se hubiese producido. Hay que buscar la causa que no pueda ser mentalmente eliminada sin que el resultado se vea afectado en cuanto a su producción.

Se le critica porque permite remontarse ad infinitum, hasta las primeras causas de la Creación. Habría que tomar en cuenta todas las causas de aquella que aparentemente es la más próxima al resultado, en un retroceso sin fin. Por ejemplo: los abuelos del homicida serían causantes del homicidio, por el sólo hecho de haber tenido ese nieto.

Posteriormente se introdujeron correctivos: la culpabilidad; el resultado “concreto”, y la subsunción bajo leyes científicas.

La culpabilidad. Un vendedor de armas vende un revólver a quien está

debidamente autorizado para portarlo. Con él, el comprador comete un homicidio. El vendedor no puede ser imputado de homicida. El dolo y la culpa operan como limitantes o determinantes de la causalidad.

El resultado concreto. No importa el resultado muerte o el resultado

incendio, sino éste incendio y ésta muerte, en concreto, aquí y ahora: hic et

nunc. Importa la cadena causal entre la acción del autor y éste resultado. La subsunción bajo leyes científicas. Hay eventos que suponen -invariable

y necesariamente- la producción de otro evento. Son leyes universales. Suponen el máximo rigor científico y de certeza. En otros casos, un evento supone en un determinado porcentaje de casos, otro evento. Es el caso de las leyes biológicos o fisiológicas, que dan lugar a ciencias no exactas. No habrá certeza científica o lógica, sino probabilidad. Son leyes estadísticas.

Habrá que buscar la causa que más probablemente haya producido el resultado.

En Uruguay, BAYARDO BENGOA se afilia a la conditio sine qua non atemperada legalmente por las concausas (art. 4° CPU). Supone quitarle la previsibilidad, depurando así lo subjetivo.

Teoría de la causalidad adecuada.

Se atribuye esta teoría a VON KRIES, médico alemán. Afirma que para ser “causa” se requiere una general aptitud, idoneidad normal, de la acción para ocasionar resultados como el acaecido en concreto, apreciada “ex

ante”.

Esa general aptitud se determina por métodos estadísticos. Es, por lo tanto, lo que hace previsible el resultado para el sujeto activo.

La causa debe ser idónea no en abstracto, sino en las condiciones en que actuó el sujeto.

Se le critica porque acude a la “previsibilidad” que es un elemento de la culpa.

Utilizaremos el clásico ejemplo de quien es herido gravemente de bala y muere durante el incendio en el hospital (resultado concreto). La herida grave fue idónea para causar un abstracto resultado muerte, es cierto. Pero la muerte que nos ocupa se produjo por el incendio del hospital. La muerte por quemadura no es una concreción del riesgo típicamente conectado a la acción de herir con arma de fuego.

Esta posición es la adoptada por IRURETA GOYENA, JIMÉNEZ DE ASÚA, SALVAGNO CAMPOS, CAIROLI y la jurisprudencia mayoritaria en el Uruguay.

Explica CAIROLI que la acción es humana y que por lo tanto debe ser tratada de manera distinta que la conditio sine qua non: hay que atender a lo subjetivo, porque toda acción supone una finalidad. La acción y la culpabilidad son elementos diferentes del delito. Refuta la crítica argumentando que no se confunden, porque aquella es un reproche a un sujeto concreto, el autor. La acción en cambio supone un juicio que puede ser realizado a cualquier ser humano normal colocado en esa situación.

Teoría de la imputación objetiva216

Es ineludible la referencia al Prof. Claus ROXIN, catedrático emérito de la Universidad de Munich, por sus aportes al nuevo Derecho Penal y que podemos esquematizar en lo siguiente:

la política criminal al servicio de la limitación del ius puniendi del Estado y de la protección del ciudadano,

desarrolló la teoría de la imputación objetiva y

216

FERNÁNDEZ LEMBO, Lina; SCAPUSIO MINVIELLE, Beatriz, Relación de causalidad e imputación objetiva, in REVISTA DE CIENCIAS PENALES, n. 1, octubre 1995, pp. 109-134

colaboró de manera decisiva en la delimitación del concepto de autor.

Con respecto a la causalidad, estableció requisitos esenciales para que a

una cierta acción se pueda imputar un resultado (imputación objetiva). La

misma debe consistir en una creación (o aumento) de un riesgo ilícito (disvalor de la acción), y que luego se produzca la consumación de ese riesgo ilícito (disvalor del resultado).

La creación (o aumento) de un riesgo ilícito otorga disvalor a la acción. No es disvaliosa la disminución del riesgo, ni la ausencia de un determinado grado de riesgo. ni el riesgo socialmente adecuado, o de utilidad social. Así, quien estando presente en el momento del hurto convence al ladrón de hurtar sólo 100 cuando pudo hurtar 1000, no es responsable de hurto.

Explicaremos lo dicho a través de casos que –como el ejemplo anterior- no tienen fácil solución empleando otras teorías de la causalidad, manejados tradicionalmente por la doctrina.

Caso A. Un sobrino que quiere matar a su tío rico para heredar y le regala un pasaje de avión a una ciudad muy peligrosa, porque sabe que hay poca seguridad ciudadana. Sabe que han asesinado a varios turistas últimamente. El sobrino incluso premeditó...

Motivar un viaje no puede constituir objetivamente ningún acto homicida porque no creó un peligro de muerte jurídicamente relevante, y el riesgo general de la vida humana no se ha aumentado de manera cuantificable. El aumento del riesgo es jurídicamente insignificante: el riesgo debe tener cierta entidad.

Caso B. Un hombre de aspecto sospechoso entra en un negocio a comprar una navaja para matar a otro luego. ¿Responde el vendedor de la misma de homicidio?

Esa venta es un riesgo ciertamente, pero es lícito: una vida social ordenada solamente es posible cuando la persona puede confiar principalmente en que otras personas no cometen delitos intencionalmente. Principio de la confianza. No es un acto homicida. Es un riesgo socialmente adecuado. Lo mismo sucede en casos de cirugía y tránsito vehicular.

Caso C. A dispara a B con intención de matarlo pero sólo lo hiere. B muere durante el viaje en ambulancia al incendiarse ésta en un choque contra otro vehículo. Según la teoría de la equivalencia de las condiciones, A es responsable del homicidio.

El riesgo ilícito correspondiente al disparo no se concretó: la víctima murió quemada y no por el disparo. Se le puede responsabilizar por tentativa de homicidio (por disparo). Se produjo una desviación esencial del curso

causal porque no se realizó en ella el riesgo contenido en la tentativa.

Para calificar la ilicitud del riesgo creado habrá que ver cuál es la esfera de protección de la norma, y también determinar el ámbito de responsabilidad de terceros y de la misma víctima. Veamos otro ejemplo.

La protección de la norma encuentra sus límites en la autorresponsabilidad, -autoprotección- de la persona. La autopuesta en peligro de una persona capaz no forma parte de los delitos de lesión u homicidio (BGHSt).

Para determinar cuál es el ámbito de protección de la norma, hay que ver cuál es el fin de protección de la misma, porque el resultado tiene que ser de los que ella pretende impedir.

Nos explicaremos con tres ejemplos más. Caso E:

Dos ciclistas van, en la oscuridad, uno detrás del otro, sin luces. El primero choca debido a la falta de ellas, con un ciclista que viene en dirección contraria. El accidente se habría podido evitar si la luz del segundo ciclista hubiera estado encendida. ¿Responde el segundo ciclista por generar ese riesgo ilícito que se concreta en lesiones de los que chocaron?

La finalidad de la obligación de llevar luces es evitar los accidentes propios, pero ¡no los de los demás! Responderá por la infracción administrativa, pero no por las lesiones.

Caso F:

Un automovilista adelanta ilícitamente a otro que se asusta y muere por infarto. ¿Responde por homicidio culposo?

La prohibición de adelantar apunta a evitar choques que resulten del adelantamiento peligroso como tal. Evitar un infarto no está incluido en la finalidad de tal prohibición.

Casos en que no hay acción

No hay acción –y por lo tanto no habrá delito- si existe una concausa, caso fortuito, fuerza mayor o violencia, hecho de la víctima o de un tercero, y actos reflejos.

Caso G: Atribución al ámbito de responsabilidad de terceros.

El conductor choca contra un árbol y otro de los ocupantes resulta con la pierna rota. Muere por infección, pero se logra probar un grueso descuido de los médicos en el hospital. ¿Responde el conductor por el homicidio? La rotura de pierna no constituía un peligro de muerte. El peligro se creó y