Preliminary design (Step 1)

Antes de abordar el tema específico de la tipicidad en materia disciplinaria es preciso como lo hace la doctrina251 referir en primer término los principios de reserva legal y de legalidad por cuanto se encuentran directamente relacionados, en efecto, “las exigencias derivadas del principio de legalidad y tipicidad en el ámbito del derecho sancionador son la existencia de una Ley –lex scripta- que la Ley sea anterior al hecho sancionado –lex previa- y que la Ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado –lex certa.”252

A diferencia de lo que sucedía en el Estado Constitucional del siglo XIX, en la Alemania Guillermina, en que las relaciones especiales de sujeción no estaban subordinadas a la reserva de la ley, a partir de la sentencia del Tribunal Federal Alemán de 1972, esta garantía resulta un imperativo en el escenario del Estado Constitucional.253 _{En el ámbito disciplinario se ha señalado que la reserva legal}

hace referencia a “una cláusula de competencia exclusiva y excluyente que radica en el Congreso de la República (…) la atribución de producir formalmente las normas mediante las cuáles se tipifican las conductas disciplinarias, se señalan las respectivas sanciones, se establecen los procedimientos para efectivizarlas y las autoridades competentes para imponerlas, al igual que las garantías debidas a sus

251 _{ISAZA SERRANO, Carlos Mario. Teoría General del Derecho Disciplinario, Aspectos Históricos,} Sustanciales y Procesales, Segunda Edición, editorial TEMIS, Bogotá 2009, Pág. 91 y ss. Ver también Gómez Pavajeau Carlos Arturo, Dogmática del Derecho Disciplinario, Universidad Externado de Colombia, 3ª edición, Bogotá 2004, Pág. 281 y SS.

252 _{Forero. Ob Cit. Pág. 119, siguiendo a Martínez-Pereda Rodríguez, José Manuel y otros. Constitución} Española. SS. 133/1987, de 21-7, y 246/1991, de 19-12. Tercera Edición 1997, editorial Colex, Pág. 266. 253 _{FORERO SALCEDO, José Rory. Estado Constitucional, Potestad Disciplinaria y Relaciones Especiales de} Sujeción, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Procuraduría General de la Nación, Colombia 2007, Pág.113

destinatarios”.254

El profesor Gómez Pavajeau señala que en materia disciplinaria rige el principio de reserva de ley, pero no de manera absoluta, por cuanto al disponer el artículo 124 de la Constitución Política que “la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”, debe entenderse “ley” en sentido material255, puesto que de lo contrario, se extendería una excepción propia del derecho penal al derecho disciplinario, con lo que se excluiría la posibilidad de que el ejecutivo dictara decretos con fuerza de ley o la posibilidad de que a través de decretos reglamentarios se creen deberes y prohibiciones. En igual sentido se ha señalado, “sólo la ley puede establecer faltas y tipificarlas en instrumentos de esa condición o con alcance similar al de la ley. (…) no se puede figurar la tipificación y clasificación de faltas en disposiciones reglamentarias o en normas de alcance inferior al de la ley. (…) Igual puede anotarse para las sanciones”.256 Ahora bien, en lo que atañe a “materias concretas como las funciones que competen a los servidores públicos, existe un juego amplio de los reglamentos en materia de configuración del ilícito disciplinario. (…) El principio de legalidad en materia de facultades y funciones de los servidores públicos no sólo está

254 _{Ob Cit Isaza, Pág. 91 Ver también Molano López Mario Roberto, La relación Especial de Sujeción} Estudios, Universidad Externado de Colombia, primera edición, Colombia 2007, Pág. 139 siguiendo a García Macho: “La potestad sancionadora de la administración como ejercicio del poder punitivo del Estado exige reserva legal de las infracciones, de las penas y del procedimiento requerido para su actuación, lo que significa que el régimen o el rango normativo para estipular estos mecanismos es el de la ley, reduciendo por consiguiente el campo de acción del reglamento”

255 _{En similar sentido “se quiere destacar que solo la ley puede establecer faltas y tipificarlas en instrumentos} de esa condición o alcance similar al de la ley. Atendiendo esto, se estima que no puede figurar la tipificación y clasificación de faltas en disposiciones reglamentarias o en normas de alcance inferior al de la ley.” Brito Ruiz Fernando, Régimen disciplinario, Procedimiento Ordinario, Procedimiento Verbal, Pruebas, Editorial Legis, 4ta edición, Colombia 2012, Pág. 55

256 _{BRITO RUIZ, Fernando. Régimen disciplinario, Procedimiento Ordinario, Procedimiento Verbal, Pruebas,} Editorial Legis, 4ta edición, Colombia 2012, Pág. 55

determinado por la constitución y la ley, sino también por el reglamento,”257 en virtud de lo dispuesto por el inciso 1° del artículo 122 y el inciso 2° del artículo 123 de la Carta Política.258 _{“Ellas pueden ser asignadas por reglamentos, resoluciones}

y aún por simples órdenes verbales, las cuáles si son acordes a las normas constitucionales, legales y reglamentarias, deben ser atendidas y pueden ser materia de sanción, en caso de incumplimiento”259

Por su parte el tratadista Isaza Serrano, refiere “la vigencia del principio de legalidad, específicamente en lo que atañe al ámbito del derecho disciplinario, le impone al Estado una doble vinculación, a saber: regular el tema en estudio mediante ley formal y delimitar el ámbito de acción de los destinatarios de la ley disciplinaria, para que conociendo el alcance funcional de su misión oficial, los deberes que la enmarcan, los derechos que le asisten y las prohibiciones existentes como límites a su gestión, puedan ajustar su conducta a este conjunto de condicionamientos sabiendo de antemano las consecuencias de su obrar, contrario a estos.”260

Es oportuno precisar, en punto a si las faltas disciplinarias deben estar consagradas en una ley en sentido material como lo indica Gómez Pavajeau, o formal como lo refiere Isaza Serrano que al no imponer la Carta Política restricción al respecto debe entenderse que las conductas constitutivas de infracción

257

Es decir, la descripción típica de la conducta disciplinaria deberá estar consagrada en una ley en sentido material, pero como en materia disciplinaria por regla general las conductas se encuentran establecidas en tipos en blanco, el operador jurídico deberá acudir a otras normas que consagran funciones, deberes y prohibiciones, establecidos en reglamentos.

258 _{Art. 122 Inc. 1° “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento”. Art.} 123 Inc. 2 “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”.

259 _{Brito. Ob cit. Pág. 55} 260 _{Isaza. Ob Cit Pág. 92}

disciplinaria podrán consagrarse en leyes en sentido material.261

A su turno, Forero Rory señala, “En Colombia (…) el régimen disciplinario de los servidores estatales deriva directamente de la Ley, en estricto sentido, se trata de una normatividad expedida por el Congreso de la República y, por tanto, la limitación de los derechos fundamentales derivada de estas especiales relaciones de sujeción, está justificada y amparada por la Constitución de 1991, lo que no sucedía en vigencia de la Constitución de 1886, en la que el tema era regulado a través de reglamentos sin habilitación legal, constituyendo un desfase abismal respecto de los principios en que se fundamenta un Estado Constitucional.”262 Ahora bien, el principio de legalidad “tiene una doble condición, de un lado es el principio rector del ejercicio del poder y del otro, es el principio rector del derecho sancionador”263, “se aplica bajo condiciones relativamente similares a las que han sido usuales en materia penal.”264 Es entendido como “la sumisión de la actividad estatal a la ley”,265 cuya operancia constituye la evidencia de que un Estado es de derecho, (…)266 _{en materia disciplinaria “rige necesariamente (…) el principio de}

legalidad de las descripciones típicas.”267 _{“Este principio impone a la autoridad}

competente que los procedimientos, las faltas y sanciones deben estar

261 _{“Cuando la Carta se refiere a la ley, debe entenderse, en general, que también está hablando de los decretos} con "fuerza de ley", pues en tales casos, el Gobierno ha actuado, por expresa autorización constitucional, como Legislador, y los contenidos normativos que ha promulgado tienen la fuerza propia de una ley expedida por el Congreso. Así, cuando la Constitución señala que corresponde a la ley regular esta o determinada materia, debe entenderse que esa regulación también puede ser adoptada por decretos con fuerza de ley, salvo que la propia Constitución ordene que esa normatividad debe ser directamente adoptada por el Congreso, tal y como sucede, con los códigos”. Sentencia C-893 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero

262 _{Forero. Ob cit. Pág. 115}

263 _{Corte Constitucional, Sentencia C – 710 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño} 264 _{Brito. Ob Cit. Pág. 52}

265 _{Isaza. Ob cit. Pág. 92, siguiendo a Ernst Forsthoff, concepto y esencia del Estado social de derecho,} Madrid Centro de Estudios Constitucionales, 1975

266 _{Gómez. Ob Cit Pág. 281, tomado de Gómez Cardona. Derecho administrativo, Pág. 81} 267 _{Ídem Pág. 282}

preestablecidos en normas anteriores a la comisión de la falta u omisión que se imputa, excepción hecha de aquellos casos en que, por aplicación del principio de favorabilidad, se prefiera la norma posterior sobre la anterior.”268

Es pertinente referir entonces que “las relaciones especiales de sujeción flexibilizan la aplicación de este principio constitucional, al autorizar en el ámbito disciplinario la categoría de los tipos disciplinarios abiertos (catálogo de las faltas disciplinarias graves y leves en Colombia) o sistema numerus apertus, pero en todo caso sometidos a la reserva de ley y en donde igualmente las categorías de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, non bis in ídem, adquieren unas connotaciones peculiares respecto a cómo opera el principio de legalidad en una relación general de sujeción”269