pueda mantener un registro o lista de suministradores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas184.
En esa dirección, las obligaciones de información y de
presentación de informes de los proveedores de servicios deben ser proporcionadas, tener una justificación objetiva y limitarse a lo estrictamente necesario. No siendo necesario exigir, de una manera sistemática y regular, una prueba del cumplimiento de todas las condiciones asociadas a la autorización general o a los derechos de uso. En ese sentido, la aportación de información no debe ser una condición para el acceso al mercado.
V. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y los mecanismos para la obtención de información
V.1. Los requerimientos de información
a. Noción de requerimiento de información
Terrón Santos define al requerimiento de información como “la
manifestación más frecuente de la potestad de inspección, o si se quiere el primero de los deberes públicos”185, conteniendo así, en este concepto, ambas
caras de una misma moneda en la que están representadas, por un lado, el conjunto de potestades y funciones del regulador y, por el otro, los deberes de los agentes que intervienen en el sector a fin de contribuir en el cumplimiento de las funciones del regulador.
184 Esta información deberá limitarse a lo necesario para a la identificación del proveedor, como los números de registro
de la empresa, y de sus personas de contacto, el domicilio del proveedor y un abreve descripción de la red o servicio que suministrará, así como la fecha prevista para el inicio de la actividad (Art. 3.3 Directiva Autorización).
185 TERRÓN SANTOS, Daniel. Autoridades nacionales de reglamentación. El caso de la Comisión del Mercado de las
Por su parte Vida Fernández sostiene que los requerimientos de información “constituyen un instrumento fundamental para la adecuada
regulación de un sector como el de las telecomunicaciones en el que la liberalización ha reducido al mínimo la intervención administrativa”186.
Los requerimientos de información no sólo son un instrumento a través de los cuales el regulador recaba del particular o de otra Administración pública, la aportación de cierta documentación o, en general, la realización de una conducta activa o pasiva en relación a una actuación administrativa, sino también un acto del administrado que inciden de un modo u otro sobre las relaciones jurídico-administrativas, afectando en mayor o menor medida a su contenido y desarrollo.
La doctrina distingue “dos grandes formas de obtener información
de los particulares: por una parte, peticiones o solicitudes de información realizadas de forma accesoria al ejercicio de potestades y funciones comunes a todas las Administraciones públicas; por otra parte, los requerimientos de información efectuados conforme al ejercicio de una potestad específica al respecto reconocida para el desarrollo de la función de regulación”187.
Y a su vez, es posible diferenciar que la potestad privativa de las ANR que les permite requerir información a los operadores en el ejercicio de su función de regulación, que constituye un supuesto original y singular que no debe confundirse con otras solicitudes de información realizadas de forma accesoria en el ejercicio de potestades de vigilancia o de inspección, o en el ejercicio de la potestad sancionadora188.
El Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones resolvió delegar en el Presidente de dicha ANR el ejercicio de las competencias atribuidas legal o reglamentariamente al Consejo para
186 VIDA FERNÁNDEZ, José. El acceso a la información de los operadores de los sectores regulados: el caso de los
requerimientos de información de la Comisión del mercado de las Telecomunicaciones./En/Revista Española de Derecho Administrativo, nº 132, 2006, p. 663.
187 Ibídem, p. 667. 188 Ibídem, p. 668.
efectuar requerimientos de información a los operadores de los mercados a los que se refiere el artículo 48.2 de la LGTel.
Por otra parte, y de conformidad con lo establecido por el artículo 107 de la LRJPAC, los actos de trámite, como lo son los requerimientos de información son simple presupuesto de la decisión en que se concreta la función administrativa.
Según la jurisprudencia, el requerimiento de información “…no es
un acto de terminación de un procedimiento, sino un acto de trámite dictado en el curso de un procedimiento, con lo que el requisito de motivación habrá de flexibilizarse”189 .
Es decir que agotan su virtualidad en hacer avanzar el procedimiento y en aportar aquellos elementos de conocimiento que puedan resultar convenientes para la mejor decisión del problema de fondo190.
Los actos de trámite no son impugnables ni en vía administrativa (art. 107.1 LRJPAC) ni en vía contencioso-administrativa, salvo que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o produzcan indefensión o perjuicio irreparable.
Los requerimientos efectuados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, según la Audiencia Nacional, no se trata de actos de trámite sino de actuaciones susceptibles de impugnación dado que pueden ser formulados dentro de la instrucción de un expediente administrativo o fuera de él, como acto independiente que se puede proyectar en el ejercicio de cualquiera de las potestades de la Administración incluida la potestad sancionadora. En este segundo caso es obvio que los elementos de juicio, datos o documentos, que puedan ser aportados, pueden servir de apoyo a otras resoluciones en trámites existentes191.
189 STS, 7 de marzo de 2005. Recurso de Casación 3599/2003. 190 Sentencia de 30 de enero de 2001. Ar. 4914.
191 SAN, de 11 de mayo de 2005. Recurso núm. 1364/2001.
Según Vida Fernández, “debe tenerse presente que los
requerimientos de información de la CMT a los operadores efectuados en el desarrollo de sus funciones de regulación son actos decisorios, constitutivos, que afectan a la esfera jurídica de sus destinatarios y que tienen carácter definitivo en cuanto ponen fin a un procedimiento autónomo –aunque pueda desarrollarse de forma conexa a otro de carácter sancionador-, por lo que, además de la consecuencia procesal de la necesaria admisión de los recursos planteados contra los mismos derivada de su carácter impugnable, debe tenerse en cuenta que les resultan exigibles los requisitos propios de los actos resolutorios”192.
b. Los sujetos pasivos de la obligación de aportar la información requerida por el regulador del mercado de las telecomunicaciones
De conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la LGTel, las personas físicas o jurídicas que sean operadores, es decir que presten un servicio de comunicaciones electrónicas o exploten redes, son aquellas a las que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones puede requerir información.
Así también lo recoge la Sentencia Tribunal Supremo, 6 de junio de 2007193 que por su importancia se transcribe a continuación:
“…es preciso descartar la interpretación efectuada por la Sala de instancia de que las funciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sólo podrían ejercerse en relación con los “operadores” en el sentido más estricto del término. De los preceptos que se han comentado se
192 VIDA FERNÁNDEZ, p. 682-683.
193 STS, de 6 de junio de 2007. Recurso de Casación 8171/2004 interpuesta por la Administración General del Estado
contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 25 de mayo de 2004 en el recurso contencioso-administrativo número 1.094/2002 sobre requerimiento de información a empresas y personas que realizan la actividad de telefonía de uso público.
deduce que dichas funciones se proyectan sobre todas las empresas que operen o actúen en el sector, esto es, que se dediquen a las telecomunicaciones en cualquiera de sus manifestaciones, en la medida en que intervienen y actúan en sucesivas fases y momentos en la prestación de servicios a los consumidores, así como en la formación de precios de los distintos servicios. No se comprende, pues, que pudieran quedar fuera de las potestades de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones unas empresas como las codemandadas que prestan el servicio de telefonía pública a los consumidores y que contratan dichos servicios con operadores de telefonía (en su acepción más restringida), pues las empresas de telefonía pública a las que se ha formulado el requerimiento constituyen sin duda un eslabón final en la prestación del servicio a los consumidores e intervienen de manera directa en la formación de los precios finales de determinadas modalidades de los servicios de telefonía. Aunque sean entidades que se encuentran en la fase final de la prestación de dichos servicios, son sin duda parte activa en el funcionamiento del mercado de las telecomunicaciones y, en tanto que tales, están sometidas a las exigencias de la libre competencia en el sector y, en definitiva, a las potestades del órgano regulador”.
Por otra parte, el Tribunal Supremo, en una reciente sentencia194
argumentó que, aunque el artículo 1. Dos 2 letras c y f de la Ley 12/1997 no hagan referencia expresa a los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, no quiere decir que las funciones que en dichos apartados se atribuyen a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no los comprendan, “pues el número 2 atribuye en forma específica en él las
funciones en él enumeradas para el fin genérico que expresa en el anterior número 1, que además de a las telecomunicaciones se refiere también a los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos”. Precisamente el artículo 1
Dos 1. de dicha ley dispone que corresponde a esta ANR salvaguardar, en
194 STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 3º), de 13 de febrero de 2008. Recurso de Casación núm.
beneficio de los ciudadanos, las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos.
En conclusión, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones puede efectuar requerimientos no sólo a los operadores que exploten redes o presten servicios de comunicaciones electrónicas, sino también a personas físicas o jurídicas que pudieren prestar otros servicios que no sean propiamente relacionados con las telecomunicaciones, pero cuya información resulta fundamental en el marco de un procedimiento tramitado por este regulador.
c. Los requerimientos de información y la potestad sancionadora
En análisis anteriores establecíamos la existencia de una relación entre el suministro de información y la potestad sancionadora de las ANR. Por ello antes de finalizar nuestro estudio debemos abordar la vinculación entre el incumplimiento de los requerimientos de información y sus consecuentes sanciones, las cuales ejercen, al menos normativamente, como elementos coactivos y condicionantes a las conductas de muchos operadores que omiten, evaden, incumplen o retardan el suministro de los datos del sector que oportunamente les fueran solicitados, por el regulador.
“El hecho de atribuírsele a la CMT el ejercicio de la potestad sancionadora ante el incumplimiento de los requerimientos de información formulados por la propia Comisión en el desarrollo de sus funciones, termina por establecer una obligación de soportar y facilitar el requerimiento administrativo de información, que en un sentido amplio forma parte de la potestad de inspección. Es tal la vinculación existente entre ambas figuras que en ocasiones se hace difícil su diferenciación, haciéndose necesario un
examen detallado de las circunstancias que envuelven a las mismas para determinar la función de la CMT ante la que nos encontramos”195.
Sin embargo para Lavilla Rubira, la obligación de suministrar información regulada con carácter general en este artículo 9 “es distinta de la
sujeción a la potestad de inspección que se impone a los operadores en el segundo párrafo del artículo 50 de la LGTT”196.
Recordemos que el artículo 30 del Reglamento de la Comisión e indirectamente en el artículo 1.dos.2.1. de la Ley 12/1997, configuraron como infracción muy grave el incumplimiento reiterado de los requerimientos de información formulado por la Comisión en el ejercicio de sus funciones.
Asimismo, el artículo 170.3. de la Ley 13/1996, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social197, añadió una nueva letra, la “j”, al catálogo de infracciones del apartado 2 del artículo 33 de la LOT con el siguiente texto: “El incumplimiento o demora injustificada en la respuesta a los
requerimientos de información realizados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones”.
De conformidad con los artículos 50.1.b) y 50.3. de la LGTel corresponderá a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la función inspectora sobre las actividades de los operadores respecto de los cuales tenga competencia sancionadora de conformidad con esta ley.
Precisamente esta normativa presenta la particularidad de considerar como “autoridad pública” al personal de la Comisión que ejerza dichas funciones inspectoras, tal como lo establece el artículo 50.6.
195 “La función inspectora se encuentra íntimamente ligada con otra potestad administrativa como es la sancionadora,
de tal forma que el incumplimiento de los deberes que supone la función de inspección, normalmente se encuentra recogido dentro de los supuestos de hecho de normas sancionadoras, si bien esto no es así en todos los casos”. TERRÓN SANTOS, Daniel. Autoridades nacionales de reglamentación. El caso de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Granada: Comares, 2004, p. 224.
196 LAVILLA RUBIRA, Juan José. Artículo 9/En/ GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; QUADRA SALCEDO, Tomás de la
(Coords.).Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones. Ley 32/2003, de 3 de noviembre. Madrid: Civitas, 2004, p.140.
197 Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social. BOE 315, 31 de
A los efectos de establecer la competencia sancionadora de la Comisión resulta imprescindible determinar las infracciones sobre las que recaería dicha competencia.
En esa dirección, otra de las características de la LGTel es que prevé una serie de tipificaciones de infracciones que cometen los operadores ante el incumplimiento de los requerimientos de información.
De menor a mayor gravedad, se considera una infracción leve el no facilitar los datos requeridos por la propia administración o retrasar injustificadamente su aportación cuando resulte exigible, conforme a lo previsto por la normativa reguladora de las comunicaciones electrónicas (artículo 55. d). Asimismo se tipifica como infracción muy grave la reiteración en el incumplimiento de los requerimientos de información formulados por la Comisión, en el ejercicio de sus funciones (artículo 53.x).
Igual carácter tendrán tanto el incumplimiento de las instrucciones dictadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en materia de mercados de referencia y operadores con poder significativo (artículo 53.q), como de las resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas (artículo 53.r).
Establecidos los tipos de infracciones que corresponderían, en uno u otro caso, las competencias sancionadoras de la Comisión de circunscriben, de acuerdo al artículo 58.a., a las infracciones muy graves tipificadas en los párrafos q) a x) del artículo 53, y las leves tipificadas en el párrafo d) del artículo 55, respecto de los requerimientos por ella formulados.
Pero la particularidad de la normativa, en este tema, se circunscribe al hecho de indicar, de forma expresa, a quién corresponde, dentro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, la imposición de las sanciones pertinentes. Será el Presidente respecto de las leves, y el Consejo respecto de las muy graves. Por lo cual, y de conformidad con el artículo 56,la Comisión podrá imponer, por la comisión de infracciones muy graves tipificadas
en los párrafos q) y r) del artículo 53, una multa por el importe no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo, del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que consista la infracción198. Estas infracciones
podrán dar lugar a la inhabilitación hasta de cinco años del operador para la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas. Mientras que por la comisión de infracciones graves se impondrá al infractor multa por importe de hasta el duplo del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones que constituyan aquéllas o, en caso de que no resulte aplicable este criterio, el límite máximo de la sanción será de 500.000 euros; pudiendo llevar aparejada amonestación pública, con publicación en el "Boletín Oficial del Estado" y en dos periódicos de difusión nacional, una vez que la resolución sancionadora tenga carácter firme.
Mediante Resolución de fecha 24 de julio de 2003 –que recayó en el expediente sancionador AJ 2003/549 incoado a las entidades ANTENA 3 TELEVISIÓN, S.A. y GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A., la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones impuso sanciones ante el incumplimiento reiterado de las solicitudes de información. Si bien la resolución es anterior a la entrada en vigencia de Ley 32/2003, resulta ampliamente ilustrativa la posición del regulador en este tema y de allí su cita en la presente investigación.
Por Acuerdo de 3 de abril de 2003 el Consejo resolvió iniciar el expediente de referencia por el presunto incumplimiento reiterado de requerimientos de información por los que la Comisión les solicitaba determinada información relativa a la denuncia presentada por la empresa EHS, por supuestas prácticas anticompetitivas y discriminatorias de las mencionadas entidades en relación con el acceso al tiempo de emisión de los servicios denominados “televenta" en dichas cadenas de televisión.
198 En caso de que no resulte posible aplicar este criterio o que de su aplicación resultara una cantidad inferior a la
mayor de las que a continuación se indican, esta última constituirá el límite del importe de la sanción pecuniaria. A estos efectos, se considerarán las siguientes cantidades: el uno por ciento de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio en la rama de actividad afectada o, en caso de inexistencia de éstos, en el ejercicio actual el cinco por ciento de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infracción, o 20 millones de euros.
Pese a que la Comisión reiteró en tres oportunidades estos requerimientos TELECINCO y ANTENA 3, solamente alegaron que la misma no era el órgano competente, solicitándole que declinara la competencia a favor del Servicio de Defensa de la Competencia.
El regulador resolvió declarar responsables directas a ambas entidades TELECINCO, S.A. y a ANTENA 3, S.A. de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 79.17 de la Ley 11/1998, teniendo en consideración la intencionalidad de no aportar la información solicitada, haciendo hincapié en la “actitud obstruccionista” al oponerse reiteradamente a aportar la información solicitada, e imponiéndoles, en consecuencia, sanciones pecuniarias.
Si bien durante años las sanciones anteriormente señaladas fueron las únicas impuestas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, el 31 de enero de 2008 aprobó dos resoluciones por las cuales se acordó la apertura de sendos procedimientos sancionadores por presunto incumplimiento reiterado de los requerimientos de información formulados por este regulador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 x) de la LGTel199.
De todo lo expuesto podemos concluir que existe una delimitación clara y precisa, en la LGTel, no sólo de la potestad que posee la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para requerir información, en el cumplimiento de sus funciones, sino también de algunos requisitos formales y sustanciales que debe cumplir tal petición, así como del marco sancionador ante el incumplimiento de esos requerimientos. Constituyéndose así un sistema de contrapesos de obligaciones y sanciones, en el marco de los requerimientos de información.
199 Resolución de 31 de enero de 2008 por la que se acuerda la apertura de un procedimiento sancionador contra
Audiovisual Sport, S.L. por el presunto incumplimiento reiterado de los requerimientos de información formulados por esta Comisión en el ejercicio de sus funciones (Expte. RO 2008/17); Resolución de 31 de enero de 208 por la que se acuerda la apertura de un procedimiento sancionador contra Sogecable, S.A. por el presunto incumplimiento reiterado de los requerimientos de información formulados por esta Comisión en el ejercicio de sus funciones (Expte.RO 2008/12).