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La jurisdiciconalidad es una característica de las medidas cautelares personales, que se define como la necesidad de que la limitación de cualquier derecho fundamental, en el desarrollo de un proceso penal, completa solo a los jueces y tribunales en el ejercicio de la función jurisdiccional.

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CALAMANDREI, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, ob. Cit., p.45.

Asencio Mellado menciona que toda limitación de un derecho fundamental, ha de ser acordada u ordenada por la autoridad judicial (independientemente de que la misma se realice con fines cautelares en el desarrollo de un proceso penal”, al tiempo que también menciona una serie de excepciones a tal regla genérica, constitucionalmente consagradas155_.

Pero, aunque en la limitación de derechos fundamentales, la jurisdiccionalidad de tales medidas es la regla genérica, se considera oportuno que en el análisis concreto de las medidas cautelares personales, se incluya tal característica en el estudio de las notas propias de su naturaleza cautelar. La condición cautelar condiciona su jurisdiccionalidad, independientemente de las reglas de excepción que la Constitución y algunas leyes orgánicas puedan imponer, respecto de otras limitaciones a la libertad personal.

El TC español ha señalado que la prisión provisional es una medida cautelar que solo puede ser acordada por los órganos judiciales, advirtiendo que aunque la Constitución no imponga expresamente la judicialidad de esta medida, el Tribunal la ha afirmado reiteradamente desde la perspectiva de que toda medida restrictiva de derechos fundamentales requiere de una decisión judicial motivada156_{. Tal afirmación no solo conduciría a una necesaria}

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ASENCIO MELLADO, Derecho procesal penal, ob. Cit., p. 138. Menciona las siguiente excepciones: la detención preventiva (art. 17.2, de la CE y 492 de la LECr.), la limitación de la inviolabilidad de domicilio en determinadas circunstancias (arts. 18.2, de la CE y 553 de la LECr.) y la limitación de los derechos contenidos en los artículos 17.2 y 18, 2-3 en los casos de imputados relacionados con bandas armadas o terrorismo en general (art. 520 bis y 553 de la LECr.), En el ámbito cautelar, la única “excepción“ la constituiría la detención.

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“jurisdiccionalidad” de la medida de prisión preventiva, sino de cualquiera de las medidas cautelares personales, que pueden ser adoptadas en un proceso penal157_.

Para Gimeno Sendra158 _{, el fundamento del monopolio jurisdiccional con} relación a la imposición de medidas privativas de libertad se encuentra de un lado, “positivamente”, en el principio de exclusividad jurisdiccional, sancionado por el artículo 117.3. del CE; y de otro, “negativamente”, en la declaración contenida en el artículo 25.3, del CE en cuya virtud “la Administración no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad”. Respecto del artículo 25.3, del CE, señala, además, que las medidas cautelares anticipan los efectos de la pena, por tanto, que las medidas cautelares anticipan los efectos de la pena, por tanto, estas únicamente pueden ser adoptadas por el juez ordinario (de la jurisdicción competente y a través del procedimiento preestablecido en la Ley)159_.

Pero es evidente que el artículo 25.3, del CE se sitúa en el ámbito sancionador, tanto en la medida que prohíbe a la Administración imponer

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Si bien esta afirmación pareciera imponer la exigencia de jurisdicconalidad en cualquier medida limitativa de derechos fundamentales (lo que obligaría incluir esta característica en el ámbito de las características de la limitación de derechos fundamentales); lo cierto es que en posteriores resoluciones, como es el caso de la definición de retención en la ley de alcoholemia y seguridad ciudadana, el TC ha sostenido una tesis que se contradice abiertamente con esta “declaración general”. Sin duda alguna. Si se quisiera sostener la coherencia de esta decisión con aquellas, es posible que se advierta que el término “restricción”, utilizado en este caso, debería ser reemplazado por el de “privación”. Vid. STC español 341/1993. De 18 de noviembre.

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GIMENO SENDER, José Vicente, El proceso de habeas corpus, Madrid: Tecnos 1985,p.15.

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sanciones de privación de libertad, como la imposibilidad de esta de dictar reglamentos que prescriban infracciones que se castiguen con tales sanciones.

En el ámbito “subsidiario” se hace mención no a las medidas cautelares del proceso penal, sino a las penas privativas de libertad impuestas por incumplimiento de la sanción principal (el impago de multas). En estricto, no existe una mención expresa en el texto, ni de la prisión preventiva, ni de las medidas cautelares personales alternativas constitutivas de una restricción de libertad con fines cautelares.

La jurisdiciconalidad de la prisión preventiva, afectará el derecho a la libertad, la dependencia del carácter instrumental de tales resoluciones y, del principio de exclusividad jurisdiccional160 _{(art. 117.3, del CE). Es decir, que en} tanto medida limitativa del derecho fundamental a la libertad (no incluida dentro de las excepciones constitucionales, salvo el caso de la detención) debe ser dictada por juez competente. Además, porque los jueces son los (únicos) responsables de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y porque al ser una medida subordinada al proceso principal, es necesariamente jurisdiccional.

Ahora bien, para Gutiérrez de Cabiedes, quien asume la jurisdiccionalidad como un criterio rector en la aplicación de la prisión preventiva, la nota de jurisdiccionalidad, en realidad nos encontramos ante un argumento que incurre en cierto defecto de circularidad o que no siempre se

cumple. Para el autor, si bien dichas medidas ostentan la misma forma, estructura y finalidad asegurativa; pueden ser también ordenadas por otros sujetos que no son los órganos judiciales161_{, de manera que lo que en realidad} se estaría decidiendo “al aludir a la nota de jurisdiccionalidad, es que las medidas cautelares jurisdiccionales adoptadas en un proceso jurisdiccional solo pueden ser adoptadas por la jurisdicción”162_.

Si bien resulta interesante dicha critica, que califica el argumento como “circular” o “innecesario”, es indispensable insistir en que las medidas cautelares personales son necesariamente instrumentales, “lo que supone que su subordinación a un proceso principal y a la posterior sentencia que en su día pueda dictarse, implica que su naturaleza vendrá determinada por la jurisdiccionalidad de la resolución principal”163

.

Su naturaleza jurisdiccional no viene determinada por su aparición en el desarrollo de un proceso, ni por el contexto en el que se desenvuelve, sino, por las funciones que desempeñan desde una perspectiva accesoria, nociones que se aprecian en la propia concepción del instrumento. Lo que las diferencia de las medidas “no jurisdiccionales” son su naturaleza y características, y no, la sede en la que se originan, lo que a nuestro juicio descarta que estemos frente a una definición de carácter circular.

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Utiliza como ejemplos el embargo o la fianza por la administración ejecutiva en el seno de un procedimiento administrativo.

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GUTIERREZ DE CABEIDES, La prisión provisional, ob. Cit., p.62.

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