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La naturaleza cautelar de determinada medida procesal dependerá de las funciones que esta realce. Es precisamente en el estudio de sus funciones donde se revela, mejor que en ningún otro caso, la presencia de las características esenciales de una medida que pretende custodiar el desarrollo y resultado del proceso principal, respetando el núcleo esencial de la libertad personal del individuo, sometido a aquella, con fines estrictamente procesales o instrumentales.

“El principio de justificación teleológica, es un presupuesto material que introduce uno de los términos en los que se basa el esquema medio fin que subyace a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto”176_.

“Los fines a los que pueden y deben responder la medidas personales, determinan las coordenadas en la que puede tenerse por legitima una limitación de libertad previa, a la sentencia firme de condena. No es solo necesario que en su aplicación se verifiquen los presupuestos establecidos en la Ley y que en ellos, se adviertan las características derivadas de su naturaleza cautelar (instrumental, provisional y proporcionada), también es

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GONZALES-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, ob, cit., p.99.

necesario que a partir de esos presupuestos se procure fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza177_.

Cuando se predican las funciones que son susceptibles de ser asignadas a las medidas cautelares personales, suelen dividirse aquellas, entre cautelares y no cautelares. Sin embargo, esta no es una distinción que pueda aplicarse en forma rígida, al uso de normas, “todo o nada”. Existen normas que en apariencia cumplen con los requisitos esenciales de una medida cautelar y a pesar de ello, mantienen ciertos rasgos vinculados a medidas con motivaciones espurias. Sucede sobre todo en el caso de la prisión preventiva: existen funciones no esencialmente cautelares, que el legislador también asigna a determinadas medidas. Es en caso de aquellas cuyo fin exclusivo carece de una autentica naturaleza cautelar, o en su caso, medidas personales o coercitivas que, en la medida que se le asignan distintas funciones, pueden incluir algún o algunos fines estrictamente cautelares, y otro u otros que carecen de dicha naturaleza.

Siguiendo la doctrina mayoritaria, como funciones estrictamente cautelares, se encuentran la prevención de la fuga y la prevención del entorpecimiento de la actividad probatoria, por parte del imputado. Dicha tesis parte de la asunción por algunos autores, de la distinción de lo que se conoce como función de cautela final, cuyo objeto es asegurar el cumplimiento de la condena y una función de cautela instrumental o procesal, la cual iría

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básicamente dirigida tanto a asegurar la presencia del imputado durante el proceso como a la conservación del material probatorio178_.

Un dato fundamental a tener en cuenta es que, tanto la prevención de la fuga como la prevención del entorpecimiento de la actividad probatoria, se originan en un hecho fundamental, la necesidad de evitar determinadas actuaciones del imputado, que se estiman perjudiciales para el proceso, al cual se encuentra sometido.

Los fines, cuya condición cautelar son discutibles, son: el imputado de la instrucción sumarial (provocación de la incriminación), la satisfacción de las demandas sociales de seguridad y la mitigación de la alarma social (prevención general), la evitación de la reiteración delictiva y la protección de la víctima y sus allegados (prevención especial); y, la aplicación de las medidas cautelares personales, con fines punitivos o de anticipación de la pena179_.

El pronunciamiento del TC español en torno a los fines atribuibles a la prisión preventiva como medida cautelar ha sido muy similar a la posición de la doctrina mayoritaria, pues incluye el propósito de conjurar ciertos riesgos que

178 _{DAMIAN MORENO, “La prisión provisional en el marco del sistema de la tutela cautelar}

penal”, art. Cit., p. 103; MORENO CATENA, Víctor, “En torno a la prisión provisional. Análisis de la ley de 22 de abril de 1980”, en RDP (Iberoamericana y filipina), n. 4, 1981, p. 654.

179 _{Aun cuando esto se predica de la prisión preventiva como “anticipo” de la pena de prisión,}

no es de descartar, a posibilidad de que ello ocurra con otras medidas personales como puede ser el caso de las medidas penales del mismo ámbito.

parten del imputado y que son relevantes para el desarrollo del proceso y la ejecución del fallo. Además, incluye el riesgo de reiteración delictiva:

Por la detención momentánea o temporal, se busca asegurar la presencia del imputado en el juicio oral, pero de ninguna manera se busca sentenciar de manera anticipada al presunto autor del delito180_{, ello es} totalmente cierto, sin embargo actualmente se ve que o ocurre así, ya que todos los que purgan una detención temporal, salen con sentencias condenatorias, y el Estado es el ente responsable de optar dichas políticas de justicia, calificando el tesista a dichos magistrados como carceleros.

Un problema adicional que enfrenta este estudio, lo que constituye el hecho de que la discusión respecto de las finalidades que pueden ser asignadas a las medidas personales del proceso penal, en realidad se ha realizado desde la perspectiva de una de ellas; la prisión preventiva. Es en función de esta que se ha originado un extenso debate doctrinal y jurisprudencial, de larga data, a raíz del cual se discuten las distintas finalidades asignables a dicha medida, su legitimidad constitucional y su naturaleza cautelar.

Hemos mencionado como el principio de proporcionalidad, en su manifestación del subprincipio “necesidad”, es exigible a las medidas cautelares de naturaleza personal y constituye una manifestación de la

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excepcionalidad de la privación de libertad. La medida cautelar del proceso penal más grave que prevé cualquier ordenamiento jurídico (prisión preventiva) debe ser adoptada solo cuando en el caso concreto y atendiendo a las circunstancias particulares del mismo, las medidas cautelares alternativas son insuficientes para la consecución del objetivo que se persigue (de ahí que el carácter excepcional de la prisión preventiva se manifiesta en su necesaria aplicación subsidiaria).

Esto nos lleva a la conclusión de que si un ordenamiento jurídico procesal pretende configurar auténticas alternativas a la prisión preventiva y por lo tanto, elegir en cada caso concreto la menos gravosa para el imputado, es evidente que las medidas cautelares personales del proceso penal comparten las mismas funciones. La prisión preventiva constituye el último recurso, precisamente, porque los demás instrumentos procesales alternativos que la convierten en una institución subsidiaria son (o deben ser) capaces de cumplir, según el caso, los mismos fines o funciones181_.

A continuación se analizaran aquellos fines asignables a la prisión preventiva y la discusión que la doctrina ha desarrollado con relación a su

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Esta parece ser la postura asumida por MALAGA DIEGUEZ con relación al sistema cautelar penal español: “como es lógico, la evitación del riesgo de huida pasa necesariamente por la adopción de medidas de naturaleza personal. Sin embargo. Estas medidas no tienen por qué ser necesariamente privativas o restrictivas de libertad (…). En nuestro ordenamiento, el riesgo de fuga también puede combatirse, al menos teóricamente, mediante la libertad provisional condicionada a la comparecencia periódica, acompañada o no de fianza”. MALAGA DIEGUEZ, “El fundamente de la tutela provisional en el proceso penal”, art. Cit., pp. 134 y 135. En el mismo sentido ATC 158/2000, 15 de Junio, f.j. n. 2( citada por el autor): “(…) la libertad bajo fianza constituye una medida cautelar destinada a asegurar que los acusados no se sustraerán a la Administración de justicia y a la celebración del juicio y en su caso al cumplimiento de la sentencia condenatoria”.

legitimidad constitucional. El desarrollo de tales funciones se extiende a las medidas cautelares personales alternativas.

Se intentará ubicar cuales de estos fines ostentan una naturaleza esencialmente cautelar y cuando estamos frente a motivaciones no cautelares, con el propósito de delimitar una teoría general que configure la piedra angular de las características comunes de la prisión preventiva y de las demás medidas cautelares de naturaleza personal, como auténticas alternativas de la primera; o mejor dicho, de la prisión preventiva como última alternativa en un régimen de medidas cautelares de naturaleza personal, que apuntan a cumplir las mismas funciones de aseguramiento del desarrollo y resultado del proceso penal.