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1- FORMACIÓN HISTÓRICA

No es fácil encuadrar las etapas por las cuales ha pasado el proceso. Ello obedece a varias razones en primer lugar, a las diferentes características que distinguen el aspecto probatorio y el procedimental que determinan una evolución propia para cada uno. En segundo lugar porque el nacimiento no fue uniforme y en tercer lugar porque las dos principales ramas del proceso, civil y penal, no han estado uniformadas por los mismos caracteres en virtud de su diversa naturaleza por el primero ser privatista y el segundo público tendencia que tiende a desaparecer35.

El proceso civil y penal estuvieron a veces unidos y en ocasiones, separados; pero, en general, los principios de cada época tiñeron ambos con las mismas tonalidades pese a las mencionadas diferencias36.

Como todas y cada una de las instituciones del derecho en general encontramos su génesis en el derecho romano iniciación que no le es indiferente al derecho procesal, es para nuestro estudio conveniente analizar otras fuentes que son importantes por su contenido. Como lo plantea (Quintero, 1995) ―hay o hubo un derecho procesal romano con caracteres definidos lo mismo puedo afirmar del derecho procesal germano, para puntualizar que la unión de ambos produjo el proceso romano-canónico en la edad media‖; sin dejar su estudio al common law.

Proceso Germano

Es tan antiguo que el romano y quizás como el griego pero su incursión en el mundo se produce por las invasiones bárbaras; es esa decadencia del poderío romano que permitió el triunfo de los invasores del norte llamados barbaros y a quienes se les conoce como germanos denominación genérica, con cierto primitivismo. Es un proceso eminentemente oral, público y muy formalista pero en extremo simple.

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Azula Camacho, Manual de derecho procesal, 2008

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No hay una clara separación del penal y civil, es por esto que los autores diferencian dos momentos históricos siendo la primera el germano estricto que va hasta el siglo V a.C, y la segunda el franco, desde esa época hasta el siglo XII, aproximadamente37.

En su primera fase se encontraba el demandante y demandado en una disputa no por un derecho sino por la infracción en una norma, al cual se le atribuía la comisión de una injuria o un ilícito, el proceso penal viene a sustituir un régimen primitivo de venganza privada o de composición, pagándosele una compensación por la ofensa, que distinguía de los delitos públicos y privados38.

Es así como (Azula Camacho, Manual de derecho procesal, 2008) la primera fase presenta un proceso común para los asuntos civiles y penales, denominado por la actuación pública y oral, con vigencia total del sistema acusatorio, limitándose el funcionario a presidir la actuación y reconocer el resultado de la prueba, debido a que esta iba dirigida al adversario y tendiente a demostrar afirmaciones y no hechos (p 93).

El proceso por si preeminencia oral era realizado frente a una asamblea que es la encargada de proferir sentencia; son los escabinos o jurados creadores de derecho y precedida por un magistrado; este carácter público del proceso germano hizo que las determinaciones tomadas tuvieran el efecto de erga omnes, este de carácter ordinario y además de este estaba también el extraordinario el cual consistía en una ejecución aconsejada para los juzgar los delitos in fragranti. La divinidad fue una las influencias y así lo establece (LOPEZ BLANCO, 2005) desde sus albores el proceso germano estuvo influido por la idea de la divinidad, pues se tenía la creencia de que toda decisión que se tomaba era manifestación de ella; al producirse la conversión de los pueblos invasores al cristianismo se acentuó aún más esa característica, y así, la prueba antes de tener relación con los hechos en litigio, debía revelar la voluntad de la divinidad; esto origino el sistema de las ordalías o juicios de Dios, aplicado tanto en lo penal como en lo civil, pues no existía una clara distinción entre estos dos tipos de procedimiento, como si lo tenían los romanos(p36).

Sobre el particular (Véscovi, TEORIA GENERAL DEL PROCESO , 1999) señala: ―el juicio comenzaba con la citación al demandado hecha por el actor directamente. Este, ante la asamblea, contestaba la demanda con palabras sacramentales formalizándose así el debate oral y público. Inmediatamente se

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Azula Camacho, Manual de derecho procesal, 2008

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dictaba una sentencia interlocutoria, que se limitaba a declarar el derecho e indicar la prueba.

―El demandado ofrecía probar que el demandante no tenía razón. La prueba entonces no se dirige al tribunal si no al adversario, y no supone una carga sino un beneficio.

―La prueba en si no constituyen una demostración o verificación de lo afirmado, como en la actualidad sino la realización de ciertos actos artificiales basados en la creencia de la intervención de la divinidad en la justicia‖.

Las sentencia tenían la característica de ser inapelable, pero podía ser rechazada proponiendo otra mejor suplica por parte del condenado; en este último caso se recurría al duelo entre el proponente y el ultimo. La ejecución era privada.

La segunda fase o período franco caracterizada por que la asamblea delega en un cuerpo reducido que se denominó Dings, que se dividían en perfectos que eran precedidos por el conde que se limitaban a decidir casos importantes y los imperfectos o mixtos que se encargaban de causas menores y precedido por un subordinado al conde.

El avance se da más en el aspecto probatorio. Se reconoce la prueba documental está dividida en dos tipos: las reales que eran inatacables y las privadas susceptibles de impugnación. Se permitió la prueba testimonial y la controversia se resolvía mediante un duelo.

En consonancia con esto sur guio otro proceso más redujo y sumario que se surtía ante el tribunal del rey para determinados asuntos; la denegación de justicia y cuando se trata de personas que gozaban de privilegios especiales39.

Proceso Romano

Al derecho romano por ser germen en el derecho civil es inevitable su estudio es así como (LOPEZ BLANCO, 2005) ―desde el punto de vista civil resulta innegable que el derecho romano es la base fundamental del derecho en el mundo de occidente‖. Por tanto el derecho procesal no le es ajeno esto.

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En la historia del derecho procesal ha visto un devenir de los principios como así lo muestra, esta tesis se corrobora con el regreso a la regla técnica de la oralidad40.

Es así que por su influencia en el derecho es de obligatorio remitirnos al proceso romano por su influencia en las instituciones modernas pero como así lo expresa (Véscovi, TEORIA GENERAL DEL PROCESO , 1999) que al hablar de roma significa referirse a un largo periodo histórico que para efectos de nuestra reseña, tenemos que dividir, por lo menos en dos etapas: el ordo iudiciarum hasta el siglo III después de Cristo y la extraordinaria cognition desde allí hasta el final.

Otros autores toman esta división en tres etapas así lo plantea (Azula Camacho, Manual de derecho procesal, 2008) como lo es la primera el cognitio el sistema que impero fue le inquisitivo. El funcionario disponía de facultades casi ilimitadas y no estaba sujeto a observar ningún trámite o actuación determinada. Esa concentración de funciones solo tubo une excepción, relativa a que la sentencia era susceptible de ser apelada ante el pueblo, el cual actuaba mediante formas preestablecidas.

La segunda etapa o fase, de la accusatio se caracterizó por el sistema acusatorio. Cualquier persona podía presentar la acusación, aunque existieron ciertas limitaciones en cuanto a le edad y el sexo. El proceso era oral y público. Sobre el acusador recaía la carga de la prueba para demostrar los hechos del autor. La prueba por excelencia fue la confesión, pero por si sola no era suficiente, puesto que requiera la corroboración de otros medios probatorios. Las dos partes se encontraban en pie de igualdad y el acusado podía ejercer su defensa ya en forma directa o a través del procurador.

Lo importante a resaltar es que no existe la indagación por cuanto el acusado se le considera sujeto del proceso y no como objeto de este y por tanto de la prueba.

La tercera fase o extraordinario cognitio el proceso se caracterizó por ser un proceso mixto, por cuanto se aplicaban los principios del inquisitivo y el acusatorio pero cada uno conservaba su individualidad gestándose así lo que hoy nos rige en nuestro medio. En efecto del inquisitivo se adopta que el funcionario deje de ser un simple arbitro y pase a ejercer funciones de instrucción y decisorias, centrándose a si las funciones que implican acusación y defensa, como

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