El debate sobre el aforamiento se polariza entre dos nomenclaturas. Los que defienden el instituto le llaman «prerrogativa» e invocan para su mantenimiento las justificaciones ya mencionadas de protección de la dignidad de la función pública, del libre ejercicio del cargo, de garantía de un juzgamiento imparcial por un órgano judicial de jerarquía superior o equivalente a de la autoridad aforada. Los que quieren su supresión le llaman «privilegio» y defienden la innegable violación del principio constitucional de igualdad y la contribución del aforamiento a la impunidad de los poderosos.
El aforamiento, históricamente, siempre estuvo en la mira de los críticos como un obstáculo a la repartición de justicia. Por ejemplo, cuando se cuestionaba, en el pasado, el «beneficio del clero», se argumentaba que los tribunales eclesiásticos protegían
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a los clérigos que, por eso, se sentirían incentivados a practicar actos perversos (SKINNER apud BELÉM, 2008, p.45). En la narrativa de Arno y Maria José Wehling, reproducida por Belém (2008, p.63), los privilegios del Estado interferían en los procesos judiciales que involucraran un noble, un clérigo, un miembro graduado de la administración pública o el titular del orden de cabalgaría a tal punto que traían dificultades para las propias autoridades encargadas de la justicia.
La cercanía con el carácter de privilegio anima a quien ve el aforamiento como inaceptable violación al principio de la igualdad, lo que resulta del entendimiento de que la protección que se desea está, a final, direccionada no al cargo, sino a la persona que lo ejerce. Esa constatación resulta, por ejemplo, del hecho de que las autoridades suelen ser aforadas por cualquier tipo de delito que vengan a practicar, mismo que no haya nexo entre la conducta y el ejercicio del cargo74. En este sentido, Douglas Fischer afirma que, se la razón del discrimen está en la protección del cargo (y no de la persona que lo ocupa), solamente está justificado el rompimiento de la isonomía y el tratamiento diferenciado para los crímenes directamente relacionados a las actividades del agente cuyo cargo está en protección (FISCHER, 2013, p.131). De esa manera, al aplicarse a toda y cualquier infracción, tengan o no relación con el ejercicio funcional e incluso a las que hayan sido practicadas antes de la asunción a la función pública, no hay como seguir defesando que el aforamiento se trata de proteger el cargo. Como afirma Haddad (2012, p.401), la real función del aforamiento es proteger a determinadas personas.
Al acompañar el debate sobre la eliminación del aforamiento, en España y en Brasil, se observan similitudes en el tratamiento del tema: la constatación de que la regla protege en verdad a las personas, la proximidad con la idea de privilegio y la puesta del tópico en la agenda política actual con la crítica al elevado número de aforados, en ambos países. Sin embargo, hay matices en la forma con la cual se aborda el asunto. En Brasil, como se mostrará, hay un fuerte y empíricamente basado argumento en el sentido
74A excepción de los integrantes del Poder Judicial en España, que siempre han estado aforados solamente
para los crímenes relacionados al ejercicio de la función judicial, las demás autoridades, tanto de Brasil como de España estaban aforadas para el enjuiciamiento por cualquier tipo de delito. Como se explicará posteriormente en el presente trabajo, como fruto del intenso debate sobre el aforamiento, las premisas entonces vigentes se están modificando para restringir el instituto a los delitos practicados en el ejercicio del cargo.
123 de que el aforamiento está relacionado a la impunidad de las altas autoridades públicas. En España, ese argumento es mencionado, pero sin comprobación, más bien siendo sugerido que el aforamiento puede facilitar la inmunización de autoridades del sistema penal. Esos matices serán debatidos más adelante. Así que se abordará aquí, primeramente, el aspecto que es común a los dos países en el debate por la eliminación del aforamiento: el elevado número de aforados.
En España y en Brasil, la crítica al elevado número de aforados tiene como fundo la comparación con los sistemas legales de otros países. Muchos autores que se dedicaron al tema del aforamiento en España y en Brasil trajeron elementos del derecho comparado para enseñar el exceso y extravagancia del número de aforados en ambos países (MARTÍNEZ ALARCÓN, 2015; GÓMEZ COLOMER, ESPARZA LEIBAR, 2009; TAVARES FILHO, 2015). El recurso al estudio de derecho comparado para el debate sobre el aforamiento es utilizado para demonstrar como en los países de mayor influencia sobre los sistemas jurídicos de Brasil y España, las hipótesis de aforamiento son bastante reducidas. Se suele compararlos a los sistemas de los países europeos y de los Estados Unidos: para España, es particularmente importante la comparación con los países de su entorno europeo; para Brasil, los sistemas ibéricos, francés, italiano y americano.
Para el estudio del aforamiento, la utilidad de la comparación está en observar como en otros sistemas jurídicos se enjuician al alto cargo, autoridad o funcionario público, si se les aplica las reglas ordinarias de competencia objetiva, funcional y territorial o si se les atribuye la competencia a un tribunal distinto, superior. Así que, para los fines del presente estudio, la incursión a los sistemas jurídicos de otros países se limitará a: a) si hay la posibilidad de responsabilidad criminal de la autoridad ante un órgano judicial (al que se excluyen los procesos especiales de naturaleza político- constitucional, que prevén el juzgamiento por un tribunal político, normalmente por actos que configuran «crímenes de responsabilidad», hechos especialmente graves que tienen que ver con actuaciones contrarias al orden constitucional o que constituyen un incumplimiento grave de los deberes del cargo) y si sí, b) si su enjuiciamiento ocurre obedeciendo las reglas de competencia ordinaria aplicables a todos los ciudadanos o si se le aplica la alteración de competencia para un tribunal superior. Además, se hará la comparación reuniéndose resumidamente los tipos de autoridades contempladas con la
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protección especial: a) los titulares de los altos cargos del poder ejecutivo (jefes de Estado y miembros del gobierno), b) los parlamentarios, c) los miembros del Poder judicial y Ministerio Fiscal.
A seguir, sistematizamos las informaciones sobre la posibilidad de responsabilización criminal de representantes de los tres poderes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) de España, Brasil, Italia, Portugal, Francia, Alemaña y Estados Unidos.75 Tabla 2 - Responsabilidad criminal de los representantes de los tres poderes en España
Ejecutivo Rey: irresponsabilidad total
Presidente del Gobierno y Ministros: responsabilidad y aforamiento en órgano judicial superior
Parlamentarios Responsabilidad y aforamiento en órgano judicial superior, después de concedido el suplicatorio (autorización de la Cámara)
Magistrados y fiscales Responsabilidad y aforamiento en órgano judicial superior
Tabla 3 - Responsabilidad criminal de los representantes de los tres poderes en Brasil
Ejecutivo Presidente de la República: responsabilidad y aforamiento en
órgano judicial superior con previa autorización de la Cámara de los Diputados
Parlamentarios Responsabilidad y aforamiento en órgano judicial superior
Magistrados y fiscales Aforamiento en órgano judicial superior
125 Tabla 4 - Responsabilidad criminal de los representantes de los tres poderes en Portugal
Ejecutivo Presidente de la República: responsabilidad. Para delitos cometidos
en el ejercicio de sus funciones, aforamiento en el Tribunal Supremo de Justicia. Para actos ajenos, justicia ordinaria y exclusión de la acción de la justicia durante el mandato.76
Primer Ministro: responsabilidad si autorizada por la Asamblea de la República, salvo flagrante delito de delito doloso con pena de prisión superior a tres años.77
Aforamiento ante el Tribunal Supremo de Justicia de los titulares de la Jefatura del Estado, del Parlamento y del Gobierno.78
Parlamentarios Sin aforamiento, salvo el presidente de la Asamblea Legislativa.79
Magistrados y fiscales Irresponsables por sus decisiones.80
Aforamiento ante el tribunal de categoría inmediatamente superior a la que se encuentra colocado el magistrado.81
76Art. 130. Constituição da República Portuguesa. Disponible en: <https://www.parlamento.pt/
Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>. [Consulta: 23 marzo 2018].
77Art. 196. Constituição da República Portuguesa. Disponible en: <https://www.parlamento.pt/
Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>. [Consulta: 23 marzo 2018].
78Art. 11. Código de Processo Penal. Disponible en: <https://e-learning.mj.pt/
dgaj/dados/0C/0CTEMA27.pdf>. [Consulta: 23 marzo 2018].
79Art. 157. Constituição da República Portuguesa Disponible en: <https://www.parlamento.pt/
Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>. [Consulta: 23 marzo 2018].
80Art. 216. Constituição da República Portuguesa. Disponible en: <https://www.parlamento.pt/
Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>. [Consulta: 23 marzo 2018].
81Art. 15 de la Ley n. 21/85 – Estatuto dos Magistrados Judiciais y artigo 92 de la Ley n.º 47/86, de 15 de
octubre – Estatuto del Ministerio Público. Art. 12, n. 2, a, del Código de Proceso Penal portugués atribuye a los «tribunais da relação» la competencia para enjuiciar a los jueces y fiscales. Disponible en: <https://e- learning.mj.pt/dgaj/dados/0C/0CTEMA27.pdf>. [Consulta: 23 marzo 2018].
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Tabla 5 - Responsabilidad criminal de los representantes de los tres poderes en Italia
Ejecutivo Presidente de la República: irresponsabilidad para actos
relacionados al desempeño de su cargo, salvo alta traición o atentado a la Constitución. Competencia de la Corte Constitucional.82 Responsabilidad para actos ajenos ante la jurisdicción ordinaria, pero exclusión de la acción de la justicia durante el mandato.
Ministros: responsabilidad por delitos ministeriales, con enjuiciamiento por el juez ordinario.83 Delitos comunes, reglas de derecho procesal común.
Parlamentarios Sin aforamiento
Magistrados y fiscales Sin aforamiento
Tabla 6 - Responsabilidad criminal de los representantes de los tres poderes en Francia
Ejecutivo Jefe de Estado: Irresponsabilidad para actos relacionados al
desempeño de su cargo. Responsabilidad para actos ajenos, justicia ordinaria, pero exclusión de la acción de la justicia durante el mandato. 84
Ministros: Responsabilidad. Para actos relacionados al desempeño de su cargo, aforamiento en el Tribunal de Justicia de la República (Cour de Justice de la République).85
Parlamentarios Sin aforamiento
Magistrados y fiscales Sin aforamiento
82Arts. 89 y 134. Constitución italiana. Disponible en: < http://www.ces.es/TRESMED/docum/ita-cttn-
esp.pdf>. [Consulta: 23 marzo 2018].
83Art. 96. Constitución italiana. Disponible en: < http://www.ces.es/TRESMED/docum/ita-cttn-esp.pdf>.
[Consulta: 23 marzo 2018].
84Art. 67. Constitución francesa. Disponible en: <http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-
constitutionnel/root/bank_mm/espagnol/constitution_espagnol.pdf>. [Consulta: 23 marzo 2018].
85Art. 68.1. Constitución francesa. Disponible en: <http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-
127 Tabla 7 - Responsabilidad criminal de los representantes de los tres poderes en Alemania
Ejecutivo Responsabilidad por violación dolosa de la ley fundamental o de otra ley federal. Competencia: Tribunal constitucional. Por actos de carácter privado, justicia ordinaria.
Parlamentarios Responsabilidad a cargo de la justicia ordinaria.
Magistrados y fiscales Responsabilidad por vulneración de los principios de la ley fundamental o del orden constitucional de un Land, a cargo del Tribunal constitucional.86
Tabla 8 - Responsabilidad criminal de los representantes de los tres poderes en Estados Unidos
Ejecutivo Sin aforamiento
Parlamentarios Sin aforamiento
Magistrados y fiscales Sin aforamiento
La curiosidad de estas comparaciones es que casi todas limítense a analizar lo que previsto en las Constituciones de los otros países. Martínez Alarcón, por ejemplo, se auto advierte en su estudio de derecho comparado sobre los aforamientos, en nota de rodapié, de que «Queda pendiente, en todo caso, un análisis de las normas infra constitucionales que regulan las competencias de los tribunales en estos países para comprobar que dicho aforamiento no haya sido introducido por dicha vía a pesar de la ausencia de previsión constitucional al respecto.» (2015, p.467). Al no extender el estudio a toda la situación procesal de los países comparados, la comparación acabar por restringirse a los altos cargos políticos y gubernamentales, desconsiderando en estos análisis el tratamiento procesal de la responsabilidad de jueces, magistrados y fiscales que, tanto en Brasil como en España, representan la gran masa de cargos aforados. La limitación lleva, aún, a equívocos de interpretación, como las afirmaciones de ausencia de aforamiento en países que sí lo prevén, como es el caso de los jueces, magistrados y fiscales de Portugal.
86Artículo 98. Ley Fundamental de la República Federal de Alemania [Posición jurídica de los jueces en la
Federación y en los Länder; acusación contra un juez] Disponible en: <https://www.btg- bestellservice.de/pdf/80206000.pdf>. [Consulta: 23 marzo 2018]. Gómez Colomer y Esparza Leibar (2009) consideran esta hipótesis como un caso de juzgamiento político-constitucional y, así, no constituiría propiamente una hipótesis de aforamiento.
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