Como se ha dicho en el ítem 3.1, supra, sobre la introducción histórica a los orígenes del aforamiento, el instituto convivió, en su trayectoria, con justificaciones variadas para su existencia. Nasció como privilegio, fue sustentado posteriormente con la necesidad de controle y prestación de cuentas de los miembros del poder ejecutivo y acabó, modernamente, como una prerrogativa, bajo la justificación de la protección del buen ejercicio del cargo público. El carácter de prerrogativa ganó centralidad como el principal argumento, hasta hoy, del tratamiento diferenciado en la responsabilidad penal de los aforados de todos los poderes. Sin embargo, con esa gama de justificaciones hasta hoy utilizada, aún se discute si los aforamientos son «privilegios, prerrogativas o simples garantías» (GÓMEZ COLOMER; ESPARZA LEIBAR, 2009, p.132-133).
Lo primero que se destaca, al hablarse de aforamiento, es la protección del cargo, pura y simplemente, por su relevancia o alta dignidad. Entendiese que la razón del aforamiento está en la «dignidad de ciertos cargos», a los cuales se debe conferir una protección especial (TOURINHO FILHO, 2005, p.112), y que la modificación de la competencia en estos casos, que se llamaría ratione personae, en verdad debería llamarse
ratione muneris, porque la prerrogativa es del cargo, no de la persona (FISCHER, 2013,
p. 103). Se protegería, con el aforamiento, «la función y la cosa pública», como ya ha entendido el Supremo Tribunal Federal brasileño71 y al final, a todos los ciudadanos,
como ya ha entendido el Tribunal Supremo español: los casos penales que envuelven personas ocupantes de determinados cargos son «de la más elevada relevancia para los ciudadanos porque lo que está en juego es el correcto o incorrecto actuar de quienes titularizan ese poder, en el aspecto más grave y trascendente cual es la comisión de un delito cuyo descubrimiento afecta decisivamente a la sociedad entera.» (Sánchez Melgar, 2013, p. 203).
71STF, HC 70581/AL, 2ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, J. 21.09.1993, DJ 29.10.1993; HC 69344/RJ, 2ª T.,
Rel. Min. Néri da Silveira, J. 22.09.1992, DJ 18.06.1993; HC 69325/GO, Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, J. 17.06.1992, DJ 04.12.1992.
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Bajo la justificación de protección del cargo – y no de la persona – dos consecuencias se asuman al tema de la competencia para la criminalización de aforados. La primera es que, con la relevancia absoluta de la necesidad de proteger la dignidad actual del cargo, se aplican las reglas de aforamiento a los crímenes practicados antes de la investidura del investigado en la función pública (DEMO, 2004, p.74). Así, desde la investidura en el cargo, se le aplican las reglas de aforamiento. La segunda es que, terminado el ejercicio del cargo, el aforamiento deja de existir, porque si no se trata de un privilegio personal, sino una forma de tutelar la función pública, dejando de existir la función pública a ser tutelada, deja de haber razón para el aforamiento (STJ, SD 442, Rel. Min. Humberto Martins, DJe: 25/02/2015).
Después de la protección del cargo en sí, invocase como justificación del aforamiento la protección de su libre ejercicio: el instituto sirve para «asegurar la independencia y la libertad en el ejercicio de poderes y funciones de relevancia constitucional» (TS, STC 55/1990 de 28 de marzo) y para garantizar que la tramitación de una investigación o proceso criminal contra autoridades detentoras de cargos de relevo no se convierta en obstáculo para que los gestores públicos realicen sus competencias constitucionales, con graves consecuencias a la normalidad del ejercicio de funciones públicas relevantes (STJ, SD 442, Rel. Min. Humberto Martins, DJe: 25/02/2015).
Añadida a esta preocupación, justificase el aforamiento como manera de proteger el ocupante de altos cargos contra denuncias falsas que podrían impedir el desempeño de su actividad pública o contra el «capricho o irresponsabilidad de los ciudadanos, sobre todo de sus “venganzas políticas”» (GÓMEZ COLOMER; ESPARZA LEIBAR, 2009, p.179). Las querellas contra jueces podrían ser utilizadas para apartarlos de determinado caso, «pues bastaría que una se admitiera a trámite para que el juez tuviera que abstenerse, facilitando de este modo la elección de un juez supuestamente más favorable» (PÉREZ, 2016, p.507). Esa justificación se ve mucho más presente en España, donde hay la posibilidad de la acusación popular, diferentemente de Brasil, en lo cual el monopolio de la acusación criminal es del Ministerio Fiscal. Esa particularidad será mejor explicada abajo cuando se hable del procedimiento para enjuiciamiento criminal de los aforados en ambos países.
119 Se dice sobre el aforamiento, también, que él puede satisfacer a una doble finalidad de justicia: «poner a los enjuiciables amparados por el privilegio a cubierto de persecuciones deducidas a la ligera o impulsada por móviles bastardos, y, a la par, rodear de especiales garantías su juzgamiento, para protegerlo contra las presiones que los supuestos responsables pudiesen ejercer sobre los órganos jurisdiccionales ordinarios» (ALCALA-ZAMORA apud TOURINHO FILHO, 2005, p.111). Aquí, además de la protección contra las acusaciones infundadas, emerge otra justificación para el aforamiento la que garantiza, con él, un juzgamiento libre de influencias de las dos partes, sea de los detentores de los altos cargos, sea de sus enemigos: «Proteger la propia independencia y sosiego, tanto del órgano legislativo como del jurisdiccional, frente a potenciales presiones externas o las que pudiese ejercer el propio encausado por razón del cargo político e institucional que desempeña.» (TC 22/1997, 11 de febrero).
La primera idea que emerge aquí, justificando la existencia del aforamiento, es de la garantía de un mejor juzgamiento:
[...] Todas las disposiciones que configuran un tratamiento procesal penal diferenciado respecto de determinadas personas (Magistrados de Tribunal Constitucional y Magistrados y Jueces de la Jurisdicción Ordinaria, Diputados y Senadores) no pretenden dotarles de privilegios que serían inconstitucionales sin duda, sino de establecer unas garantías en razón a la función que los mismos desempeñan en un doble sentido: el de evitar abusos que podrían generar graves perturbaciones al servicio público y el de conseguir la correspondiente sanción cuando ello sea procedente, atribuyendo la competencia a determinados órganos que por su posicionamiento en la estructura piramidal judicial pueden estar en mejores condiciones para enjuiciar […] (TS, 30 enero 1990, recurso 290-1989).
Se dice que el enjuiciamiento de una autoridad ocupante de alto cargo, por un órgano judicial superior, que no por un juez de primera instancia, supone la actuación de un órgano de «mayor calidad», con «mejor enjuiciamiento ante lo delicado de la cuestión» (GÓMEZ COLOMER; ESPARZA LEIBAR, 2009, p.179) y con la certeza de que los actos serán juzgados con «completa imparcialidad», presumiéndose que los tribunales gozan de más neutralidad y capacidad de resistir a las influencias del
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propio acusado y a las influencias contra él (STF).72 Además, ante un órgano donde se puede «garantizar mayor agilidad, rapidez, de la respuesta judicial […] con el objetivo último de minimizar, en el mayor grado posible, el daño para el prestigio de las instituciones en las que desempeñan funciones (que una causa de esta naturaleza no debe dilatarse en el tiempo poniendo así en jaque la credibilidad de las instituciones de las que, en última instancia, depende la credibilidad del sistema)» (MARTÍNEZ ALARCÓN, 2015, p. 471). El órgano judicial superior estaría más protegido de las «presiones políticas a las que puede verse sometido un tribunal ordinario cuando juzga a un cargo público de responsabilidad», evitándose que «el juzgador se sienta cohibido por el peso institucional» que su decisión tendrá en la representación popular, cuando juzga, por ejemplo, a un ocupante de cargo político (PÉREZ, 2016, p.506-507). Además, como son órganos colegiados, no sólo estarían dotados de mayor independencia, pero también de «pluralidad de visiones e inequívoca seriedad» (STF)73 al que se añade la formación
profesional de sus integrantes, «casi siempre poseedores de más larga experiencia judicante, adquirida a lo largo del tiempo de ejercicio en la carrera» (PACELLI, 2016, p.206).
Se parte, aquí, de la idea de que el órgano judicial superior es más inmune a las posibles influencias tanto de la autoridad aforada cuanto de las fuerzas interesadas en su criminalización, desconsiderándose, completamente, que la influencia depende de la capacidad de ejercicio del poder que puede variar indistintamente. Una autoridad pública de más poder político regional puede influenciar más fácilmente a un juez ordinario de la misma localidad del área de influencia, pero un investigado detentor de cargo más elevado transita en el mismo nivel del magistrado del órgano superior que le juzgará. Así que el argumento de la influencia sobre el juzgador es absolutamente relativo.
Otra justificación para el aforamiento, vinculada propiamente al enjuiciamiento, relacionase con la idea de jerarquía. Atribuyese al cargo, por su dignidad, un status diferenciado en la escala social que no le permite, con un juzgamiento por un
72STF, Reclamação 473/GB, Rel. VICTOR NUNES LEAL en el voto proferido en la Reclamação 473-GB,
DJ 8/6/1962
121 juez ordinario, que sea equiparado a todos los demás ciudadanos. Eso se ve especialmente con los integrantes del Poder Judicial – y particularmente en Brasil, ya que en España los jueces y magistrados sólo son aforados por crímenes practicados en el ejercicio de la función – para quien el aforamiento evita una «subversión jerárquica», como la que ocurriría si un magistrado de grado superior fuera juzgado por un juez inferior (MARQUES, 1953, p.65; TOURINHO FILHO, 2005, p.112).
Eso denota, especialmente en Brasil, la fuerte jerarquía dentro del Poder Judicial que atribuye al aforamiento, en este particular, una fuerte carga de autoprotección de sus integrantes.
En España, el argumento jerárquico no es tan fuerte, donde la razón de ser del aforamiento para jueces y fiscales acercase más al tema de la imparcialidad: «No es conveniente que sean acusados o enjuiciados por un compañero de despacho o, en general, por quien debido a su proximidad y relación personal con el implicado, despertara o pudiera despertar dudas sobre su imparcialidad. La solución para evitar sospechas es que el enjuiciamiento se haga por un tribunal ajeno y por encima del investigado.» (PÉREZ, 2016, p.507).