Qualitative Research Methodology

I . Por Constitución m oderna del E stado burgués de Derecho se en­ tiende aquí una clase de Constitución a la que pertenece la mayoría de las hoy existentes. Sólo por esta razón llamam os «m od ern a» a esta clase de Constituciones. L a palabra no va ligada a ningún juicio de valor en el sen­ tido del progreso, de la adecuación a los tiempos o cosa sem ejante.

1. L a m oderna Constitución del E stado burgués de Derecho se co­ rresponde en sus principios con el ideal de Constitución del individualism o burgués, y tanto que se suelen equiparar estos principios a Constitución y atribuir el m ism o significado a las expresiones «E sta d o constitucional» y «E sta d o burgués de D erecho» (arriba, § 4, pág. 5 8 ). E sta clase de Cons­ tituciones contiene, en prim er término, una d edsión en el sentido de la libertad burguesa; libertad personal, propiedad privada, libertad de contra­ tación, libertad de industria y com ercio, etc. E l E stad o aparece como el servidor, rigurosam ente controlado, de la so d ed ad ; queda som etido a un sistem a cerrado de normas jurídicas o, sencillamente, identificado con ese sis­ tema de norm as, así que se convierte en sólo norma o procedimiento. E n realidad, el E sta d o de D erecho, pese a toda la juridicidad y norm atividad, sigue siendo un Estado, y contiene siempre un otro elemento específica­ m ente político, a más del elemento específico del E stad o de Derecho. Sobre esta unión y m ixtura, abajo (§ 16, pág. 201). P or eso, no hay ninguna C ons­ titución que sea, puram ente y sin residuo, un sistem a de normas jurídicas para la protección del individuo frente al E stado . L o político no puede separarse del E sta d o — unidad política de un pueblo— ; despolitizar el D e­ recho político (Staatsrech) no es otra cosa que «desestatizar» el Derecho político. L o propio del E stad o de Derecho es, tan sólo, una parte de toda Constitución m oderna. Por eso resulta todavía atinado lo que dijo F. Stahl

sobre el E stad o de Derecho; «N o significa finalidad y contenido del E stado , sino sólo m odo y carácter de su realización», frase a propósito de la cual declaraba un notable representante de la doctrina del E stado burgués de D erecho, R odolfo G n eist, que podía «suscribirla bteralm ente» incluso cual­ quier adversario d el punto de vista de Stahl (Stahl, Staats- und Rechtsleh­

re, I I , pág. 137; G n eist, D er R echtstaat, 1872, pág. 6 0 ).

Sin em bargo, este elemento típico del E stad o de D erecho es tan signifi­ cativo y característico para la Constitución m oderna, y de otra parte, cons­ tituye en sí un tal sistem a cerrado de principios, que ello justifica y hace necesario el exponerlo y tratarlo aisladam ente.

2. L a m oderna Constitución del E sta d o burgués de Derecho es, por lo p ron to, según su devenir histórico y su esquem a fundam ental, todavía, hay dom inante, una C onstitución liberal, y Eberal en el sentido de la liher-'

tad burguesa. Su sentido y finalidad, su -váboq, es, en prim era línea, no la

potencia y briEo del E stado , no la gioire, según la división de M ontesquieu (arriba, § 4, I I , 1, pág. 59), sino la liberté, protección de los ciudadanos contra el abuso del P oder púbEco. A sí, p ues, se funda, como dice Kant, «en prim er térm ino, según los principios de la Ebertad de los m iem bros de una sociedad en cuanto seres hum anos».

Kant; Zum ewigen Frieden (La paz perpetua), 11, primer artículo definitivo; ade­ más: Vom Verhältnis der Theorie zur Praxis im Statsrecht, ed. Vorländer, Phil. Bibi., 47, página 87: «E l estado civil, pues, como estado jurídico, está fundado en los siguientes principios a priori: 1) libertad de todo miembro de la sociedad, como ser humano; 2) la igualdad del mismo respecto de todos los demás, como súbdito; 3) la indepen­ dencia de todo miembro de una comurúdad, como dudadano.» Las formulaciones de Kant son de interés aquí porque contienen la más dara, definitiva, expresión de estas representaciones prindpiales de la Ilustración burguesa, basta ahora no sustituidas por ninguna nueva fundamentación ideal.

3. D e la idea fundam ental de la libertad burguesa se deducen dos consecuencias, que integran los dos principios del elem ento típico del E s ­ tad o de D erecho, presente en toda C onstitución m oderna. Prim ero, un prin­

cipio de distribución: la esfera de libertad del individuo se supone como

un d ato anterior al E stad o , quedando la libertad del individuo ilim itada

en principio, m ientras que la facultad del E sta d o para invadirla es lim ita­ d a en principio. Segundo, un principio de organización, que sirve para poner

en práctica ese principio de distribución: el poder del E sta d o (Em itado en principio) se divide y se encierra en un sistem a de com petencias circunscri­ tas. E l principio de distribución — Ebertad del individuo, Eim itada en prin­ cipio ; facultad del poder del E sta d o , lim itada en principio— encuentra su expresión en una serie de derechos Uamados fundam entales o de libertad; el principio de organización está contenido en la doctrina de la Uamada d ivisión de poderes, es decir, distinción de diversas ram as para ejercer el P o der público, con lo que viene al caso la distinción entre Legislación, G o b iern o (A dm inistración) y A dm inistración de Ju sticia — L egislativo, E je­ cutivo y Ju d ic ia l— . E sta división y distinción tiene por finalidad lograr 138 El elemento caratteristico del Estado de Derecho

frenos y controles recíprocos de esos «p oderes». D erechos fundamentales y división de poderes designan, pues, el contenido esencial del elemento típi­ co del E stado de Derecho, presente en la Constitución moderna.

El ya citado art. 16 de la Declaración de derechos del Hombre y del Ciudadano dice, por eso, con razón: Un Estado sin derechos fundamentales y sin división de po­ deres no tiene Constitución, es decir, no tiene Constitución en el sentido del concepto ideal de Constitución propio del Estado burgués de Derecho. Para Kant todo Estado encierra tres poderes: «la voluntad general unida en personalidad triple como legis­ lador, gobernante y juez» (Rechtslehre, II parte. Das Staatsrecht, § 45, Vorländer, pá­ gina 136). Sólo un Estado con división de poderes tiene la «única Constitución jurídi­ ca», es una «puta República», porque sólo puede ser introducido el señorío de la Ley (en contraste con el señorío de hombres y arbitrariedad), mediante la separación del que legisla y el que aplica la ley y el que administra justicia. Toda supresión de esta distinción significa «despotismo» (Zum ewigen Frieden, Sección II, primer artículo definitivo, Vorländer, pág. 129). También Hegel afirma la distinción, si bien rechaza una separación mecánica y abstracta (Rechtsphilosophie, § 269, Lasson, pág. 206; ade­ más, págs. 220 y 357). En su obra de juvenmd sobre la Constitución de Alemania, 1802

(Lasson, pág. 3, nota), se refieie al despotismo de un Estado sin Constitución, bien que

bajo la impresión de aquel art. 16 de la Declaración de derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

Ya antes de dicha Declaración había sido expresado ese pensamiento en las Cons­ tituciones americanas. La Declaración de derechos de Virginia (1776) dice en el art. 5."

Y en el texto de la Constitución misma: Cada uno de los tres poderes tiene que formar

una sección separada, ninguno puede ejercer la función de otro, nadie puede ejercer Función pública en más de una sección, etc. Análogamente, otras Consútudones ame­ ricanas, si bien la Constitución federal de 1787, que realiza el principio con singular consecuencia, no contiene proclamación expresa. La Constimdón francesa de 1791 repite el art. 16 de la Declaración de derechos del Hombre, y exige la separación de poderes (séparation de: pouvoirs). La Constitución jacobina de 1793 no habla de divi­ sión o separación de poderes, así como tampoco el proyecto de Constitución girondina Condorcet), que se contenta en el art. 29 de su Declaración de derechos con hablar de la necesidad de una «delimitación de las funciones públicas por ley» y del asegura­ miento de la responsabilidad de todos los funcionarios públicos. La Constitución de 1795, por el contrario (Constitución directorial del año III), proclama expresamen­ te (art. 22 de su Declaración de derechos del Hombre y del Ciudadano): «La garantía social no puede darse si no existe la división de poderes, no están fijados sus límites V no está asegurada la responsabilidad de los funcionarios públicos.» La Constitución francesa de 4 de noviembre de 1848 declara en el art. 19: La separación de poderes es la primer condición de un Gobierno libre. Las Constituciones del Segundo Impe­ rio (art. 1.* de la de 14 de enero de 1852 y art. 1.“ de la de 21 de mayo de 1870), dicen: «La Constitución reconoce, confirma y garantiza los grandes principios proclama­ dos en 1789, que forman la base del Derecho público de los franceses.» No con la misma dogmática de principio, peto sí como afirmación expresa, determina la Consd- túción de Francfort de 28 de marzo de 1849 (§ 181), que la Justicia y la Administra­ ción han de estar separadas e independientes entre sí; se tenía por suficiente esa sepa­ ración, porque sólo había cuenta de la defensa contra el Gobierno monárquico, mientras que nadie pensaba en una defensa contra el Legislativo, teniéndose por resuelto ese problema mediante la cooperación de la Representación popular en la Legislación; jjnto a eso se proclamaban los derechos 'fundamentales de los alemanes.

4. A un allí donde, en una Constitución m oderna del E stado de D ere­ cho, no se encuentran expresam ente pronunciados o prom ulgados los de­ rechos fundam entales y la división de poderes, han de valer, sin em bargo, como principios del E sta d o burgués de D erecho; pertenecen al contenido jurídico-positivo de toda Constitución que encierre una decisión a favor del E stad o burgués de Derecho.

Acerca de que los derechos fundamentales (derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789) siguen en vigor con sigtificación jurídico-positiva para el Derecho político francés, si bien las actuales leyes constitudonales de 1875 no los enumeran ya, comp. A. Lebon: Das Verfassungsrecht d a französischen Republik, 1909, pág. 174: Los prin­ dpios de la Dedaración de derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 han tomado tal carta de naturaleza en la conciencia de los franceses que se hace ocioso el fijarlos en la Constitución; además, Esmein-Nézard, 1, pág. 561; Duguit:

Droit Constitutionnel, 2.° ed., 11 (1923), pág. 159; 111, pág. 563.

5. L a Constitución de W eim ar enum era en su p arte segunda los de­ rechos y deberes fundam entales de los alem anes. Con esto, se reconoce el fundam ental principio de distribución del E sta d o burgués de Derecho, si bien queda debilitada y oscurecida la im presión de ese reconocim iento al colocar prescripciones diversas que por razones poHticas se quiso in scribb en el texto de la ley constitucional, adem ás de program as de reform a so­ cial y otras cosas, ju n to y entre los derechos fundam entales propiam ente dichos, de m odo inm ediato y asistem ático. E l principio de organización, de la distinción de los tres poderes, no está prom ulgado expresam ente, pero reside en la base de las presaipcion es orgánicas de la prim era parte, y es tam bién recognoscible en los epígrafes de las distintas secciones (Legislación del Reich, A dm inistración del R eicb, A dm inistración de Ju sticia). L a orga­ nización federal del Reich presupone en todo caso la distinción de poderes, porque la distribución de las com petencias entre el Reich y los países no está, en general, regulada por m aterias, sino con arreglo a Legislación, A d­ m inistración y Ju sticia. L a Organización de las autoridades del Reich des­ cansa en la distinción usual a itre legislación y G obierno; dentro del G o ­ bierno se realiza todavía una especial división de las facultades entre el Presidente del Reich y el G obierno. Por últim o, el Reichsrat no se orga­ niza com o Cám ara de Estados, y por eso pudo recibir una participación en la A dm inistración; com o Cám ara de E sta d o s, es decir, órgano legislati­ vo, hubiera tenido que permanecer alejado, según los principios de una distinción consecuente entre Legislación y A dm inistración, de los asuntos adm inistrativos (H . P reuss, Rm t., pág. 120).

También para otras Constituciones vale el principio de la distinción de poderes como elemento necesario de la condición de Estado de Derecho. El Tribunal federal suizo pronunció, en su calidad de Tribunal de Estado, el principio fundamental de que «todo ciudadano posee el derecho de que los distintos poderes del Estado no actúen más allá de su esfera», siendo indiferente si. por lo demás, está expresamente procla­ mado el principio de la separaciói de poderes en la Constitución federal, o si resulta 140 El elemento característico del Estado de Derecho

espontáneamente de la distinción entre Poder legislativo, judicial y ejecutivo (demos­ tración, en Fleiner: Schweizerisches Bundesstaatsrecht, pág. 447, notas 21 y 23).

II . E l concepto de E stado de Derecho. E l actual concepto de Estado

de Derecho se ha fijado bajo el punto de vista de la Ubertad burguesa. De aquí recibe un sentido específico la equívoca expresión «E stad o de Derecho».

1. Según la significación general de la palabra, puede caracterizarse como E sta d o de Derecho todo E stado que respete sin condiciones el D e­ recho objetivo vigente y los derechos subjetivos que existan. E sto signifi­ caría legitim ar y eternizar el statu s quo vigente y tener por más importantes los «derechos bien adquiridos» — sea del individuo, sea de cualesquiera asociaciones y corporaciones— que la existencia política y seguridad del E stado. E n este sentido, el viejo Im perio alemán, el Im perio romano de la Nación alemana, era, en los tiem pos de su disolución, un ideal E stado de Derecho; su condición de tal no significaba otra cosa que la expresión y medio de su caída. L o s derechos bien adquiridos de cualquier estam ento o vasallos podían detener toda acción política. Pero con la supresión de la existencia política del Im perio quedaron suprim idos al mismo tiem po todos esos derechos bien adquiridos.

Así, puede decir BlíintschJi (art. «Rechtstaat», en su Staatslexikon) que el E s­ tado medieval (Lehenstaat) es un Estado de Derecho; o Max Weber (Wirtschaft und

Gesellschaft, pág. 745) que el Estado de Derecho de la Edad Media fue un Estado

de Derecho con derechos subjetivos, «un entresijo de derechos bien adquiridos», mien­ tras que el moderno Estado de Derecho es una ordenación jurídica objetiva, es decir, un sistema de reglas abstractas. También Gneist habla, en su libro sobre el tema, de este Estado de Derecho en el Imperio alemán, pero sólo a causa de la jurisdicción, cuidadosamente articulada, que estaba prescrita para la protección de los derechos de todos contra todos, y sobre todo, también para la protección de los súbditos frente a disposiciones y ordenanzas de la autoridad del país que lesionaran el Derecho. No desconoce, por lo demás, que este sistema conduce a la disolución del Estado, porque descansa en la mezcolanza de derechos privados y públicos (pág. 52).

2. E n el sentido del E stad o burgués de Derecho, la palabra recibe su significación, por lo pronto, m ediante una serie de contraposiciones; tiene, en prim er término, como algunas de tales designaciones, un sentido polémi­ co. E sta d o de Derecho significa el contraste frente al E stado de fuerza — el varias veces citado contraste entre liberté du citoyen y gloire de l ’état— . Otra significación estriba en el contraste con el E stado de poHcía, de bienes­ tar, o cualquier otra clase de E stad o que no se proponga exclusivamente el mantenimiento del orden jurídico. Por orden jurídico es preciso entender un orden jurídico burgués basado en la propiedad privada y en la Ubertad personal, y considerar al E stad o como la garantía armada de este orden, paz y seguridad burguesa.

3. E l concepto del E stad o burgués de Derecho recibe un sentido pre­ ciso cuando, no contentándose con los principios generales de la libertad burguesa y de la defensa del Derecho, se establecen ciertos criterios orgá­

nicos y se sostienen como característicos del verdadero E stad o de Derecho.

E l fundam ento general de la organización sigue siendo, naturalm ente, el principio de la distinción de poderes. P ero, durante la lucha política de la burguesía liberal, se desprenden de este principio otras diversas consecuen­ d a s q u e llevan a acentuar y suscitar pretensiones esp ed ales.

a) Sólo valdrá como E sta d o de D erecho aquel en que no puedan in­ tentarse injerencias en la esfera de Hbertad individual sino a base de una

ley; por lo tanto, sólo aquel E stado cuya A dm inistración esté dom inada,

según la expresión de O. M ayer, por la «reserv a» y «preem inencia» de la ley. L a direcdón polém ica de esta especiabzación del concepto apunta con­ tra la A dm in istración; poEticam ente hablando, contra los m edios de fuerza del G obiern o m onárquico: ejército y burocracia. Sólo un E sta d o en el que toda la actividad adm inistrativa, sobre todo la policía, se encuentre coloca­ da a reserva y bajo la preem inencia de la ley, y sólo a base de ésta sean adm isibles las injerencias en la esfera de Ebertad del individuo, se üam a, pues. E sta d o de D erecho. E l p rin d p io de la legaEdad en la A dm inistración p asa a ser la nota característica. L a garantía de la Ebertad burguesa estriba, así, en la Ley; una ulterior cuestión es la de qué garantías se dan contra un ab uso de la L ey ; pero de esta cuestión no Uegó a tener consciencia, en el siglo X IX , la burguesía alem ana, porque todo el interés teórico y práctico se condensaba en la lucha contra el G o biern o m onárquico y la A dm inistra­ ción m onárquica; com p. sobre esto, abajo, § 13.

b) Sólo valdrá como E sta d o de D erecho aquel cuya actividad total quede com prendida, sin residuo, en una sum a de com p eten das rigurosa­ m ente circunscritas. L a división y distinción de poderes contiene el prin­ cipio básico de esta general m ensurabilidad de to d as las m anifestaciones

de p o d er del E stad o . L a exigen d a de m ensurabiEdad se desprende d d prin­

cipio de distribución, prop'o del E stad o burgués de D erecho, según el cual la libertad del individuo es ilim itada en principio, y toda facultad del E s ­ tado, p or el contrario, Em itada en principio y, por lo tanto, m ensurable. M ensurabilidad general es el supuesto de controlabilidad general. T odas las actividades estatales, incluso legislación y gobierno, se pueden reducir a un previo funcionam iento calculable, según norm as fijadas de antemano. T od o se encuentra apresado en una red de com petencias, nunca ilim itadas en principio, ni siquiera las extrem as, ni siquiera la «com petencia de com ­ peten cias»; nunca «plenitud de poder p ú b E co », sino siem pre facultad con­ trolable, cuya extralim itación puede poner en m ovim iento un procedim iento de form a judicial. P o r tal m odo, se desprenden del sistem a cerrado del E s ­ tado burgués de D erecho las exigencias de legalidad, com petencia, contro- labiEdad y form a judicial. L a Constitución aparece com o la ley fundam ental de este sistem a de leyes. Se finge que, prim ero, la Constitución no es m ás que un sistem a de norm aciones legales; segundo, que este sistem a es cerra­ do, y que, tercero, es «so b eran o », es decir, que nadie puede quebrantarlo, ni siquiera influir en él por razones y necesidades de la existencia poEtica.

c) Com o una característica orgánica de singular im portancia en el E s ­ tado burgués de D erecho, se cita la independencia judicial, según la garan­ 142 El elemento característico del Estado de Derecho

tiza el art. 102, C. a. No basta, claro está, garantizar la independencia para los pleitos de Derecho privado y para los asuntos penales. E sto nada tendría de particular — fue siempre así por com pleto en todas las M onarquías bien organizadas— . E l interés de la burguesía hberal en lucha por el Estado de Derecho perseguía, ante todo, también un control judicial de los medios de poder propios del Gobierno m onárquico, y concretamente de la buro­ cracia adm m istrativa. A sí se explica que se haya designado como Estado de