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las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política.

1. AMPARO C512-09:

Ejército de Chile con Luis Narváez Almendras

En el presente caso, el reclamante ha solicitado información sobre los capellanes o asesores espirituales dependientes del Ejército de Chile, cualquiera sea su calidad (planta, contrata u honorarios) y, específicamente, su nombre, función, lugar donde desempeñan sus funciones, antigüedad, sueldo y honorario o remuneración. Dicha información le fue denegada por el Ejército, quien justificó su negativa, fundándose en que los capellanes de planta y contrata del Ejército formaban parte de la dotación de la Institución por lo que, de acuerdo al art. 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, la información a su respecto era secreta. El órgano reclamado ha fundamentado la denegación de la información en la causal de secreto o reserva establecida en el art. 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, por encontrarse el art. 436 citado amparado por la ficción de la disposición Cuarta Transitoria de la Constitución y, por ende, no habría sido derogado por el art. 8° de la Carta Fundamental, por lo que las autoridades institucionales pueden dictar, con el carácter de secretos, los actos en que inciden los documentos señalados en el art. 436. Agrega que, la divulgación de la información requerida, afectaría la Seguridad de la Nación.

El Presente Amparo fue acogido por el Consejo en virtud de las siguientes consideraciones:

a. Que la vigencia del art. 436 ha sido reconocida expresamente por la Contraloría General de la República, la que en su Dictamen N°48.302/2007, a propósito de la vigencia de las normas que no tienen el carácter de ley de quórum calificado y que declaraban el secreto o reserva con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma constitucional que incorporó el art. 8° a la Carta Fundamental, señala que éstas debían entenderse tácitamente derogadas. No es este el caso del art. 436 del Código de Justicia Militar, pues éste no le delega a ningún reglamento la determinación del secreto o la reserva, sino que directamente establece algunos documentos que tienen ese carácter por lo que dicha norma se rige por la disposición cuarta transitoria de la Constitución, pudiendo los órganos respectivos dictar actos secretos al amparo de dicha disposición.

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b. Que el art. 436 N° 1 del Código de Justicia Militar entiende “…por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente

con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior

o la seguridad de las personas y entre otros: 1.- Los relativos a las Plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal”.

c. Que de lo anteriormente expuesto, así como de la jurisprudencia de la Contraloría General de la República a la que ya nos hemos referido, se desprende que el art. 436 está amparado por la disposición cuarta transitoria de la Constitución en relación con el art. 1° transitorio de la Ley de Transparencia, por lo que se encuentra vigente. No obstante, el art. 21 N° 5 de esta Ley no sólo requiere que una ley de quórum calificado establezca la reserva o secreto de la información requerida sino que, además, exige como señala expresamente el precepto constitucional que la publicidad de dicha información debe afectar la seguridad de la Nación, circunstancia que ha sido esgrimida por el Ejército de Chile en este caso.

d. Que, analizados con los antecedentes que obran en poder de este Consejo, no se aprecia cómo la información requerida podría afectar la seguridad de la Nación, especialmente tomando en cuenta los antecedentes de hecho que ha descrito el Ejército de Chile en sus descargos. Lo anterior se ve reforzado si se advierte que en el banner de “Gobierno Transparente” del Ejército de Chile se publican los capellanes a honorarios. Revisada dicha nómina conviene señalar que allí se contempla gran parte de la información requerida por el reclamante, incluyéndose hasta la Región en la cual dichos capellanes prestan los servicios. De allí que no se advierta la razón de no difundir los capellanes de planta y a contrata del Ejército.

2. AMPARO C270-10:

Servicio Médico Legal con José Vilches García

Lo solicitado en este caso por la peticionaria corresponde a los datos sobre las autopsias realizadas por el Servicio Médico Legal, en adelante S.M.L., entre el 1° y el 31 de agosto de 1973, ambos días inclusive, señalando en dicho listado la fecha y hora de la autopsia, nombre de los médicos que la realizan, fecha, hora y lugar de la muerte, identificación del fallecido y causa de muerte. Dicho Servicio deniega el acceso a esta información por estimar que en la especie concurre una causal de reserva o secreto, establecida en el artículo 23 de la Ley N° 20.065, de 2005, sobre modernización, regulación orgánica y planta del personal del Servicio Médico Legal, vinculado al numeral 5° del artículo 21 de la Ley de Transparencia, y al artículo 8° de la Constitución Política.

El Consejo decide acoger el amparo interpuesto por la reclamante fundado en lo siguiente:

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a. Que este Consejo ha estimado (por ejemplo al resolver los amparos Rol A147-09 o C512-09), que la causal del art. 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, no sólo exige que una ley de quórum calificado establezca la reserva o secreto de documentos, datos o información, sino además, y en forma copulativa, requiere que la declaración que haga dicha ley, sea de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución, a saber: afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

b. Que, respecto al deber de reserva establecido en la disposición legal aludida, esto es, el artículo 23 de la Ley N° 20.065, cabe extender lo señalado por este Consejo en su decisión A11-09, de 4 de septiembre de 2009, respecto del deber de guardar reserva de los funcionarios de la Administración del Estado, en conformidad con el artículo 61, letra h), del Estatuto Administrativo, señalando, en lo pertinente, que “no puede sostenerse que dicho artículo 61, letra h) constituya en sí un caso de reserva. Simplemente se trata de la explicitación de un deber funcionario cuyo contenido —los casos de secreto o reserva— están establecidos en leyes de quórum calificado ajustándose a las causales que señala el artículo 8º de la Constitución Política. Por lo mismo su invocación será rechazada”. Asimismo, analizando el inc. 3° del art. 50 de la Ley Nº 20.255 que, a propósito de la Superintendencia de Pensiones establece, en términos muy semejantes a los aquí invocados, que “El Superintendente y todo el personal de la Superintendencia deberán guardar reserva y secreto absolutos de las informaciones de las cuales tomen conocimiento en el cumplimiento de sus labores”, este Consejo estimó en el considerando 8° de su decisión en el amparo A147-09, de 16 de marzo de 2010, que dicho precepto “no se condice con ninguna de las causales de secreto o reserva indicadas expresamente en el art. 8° de la Constitución”, desechándose su invocación.

3. AMPARO C53-10:

Servicio de Salud del Bío-Bío con Rosa Cortés Gutiérrez

La reclamante requirió al Director del Servicio de Salud del Bío-Bío copia de la resolución de designación del cargo de Subdirector/a Médico del Servicio de Salud del Bío-Bío (concurso que fue realizado a través de la DNSC) y todos los antecedentes, documentos y fundamentos que le hubieran servido de sustento directo o indirecto, precisando en su amparo que dichos antecedentes incluyen el informe de evaluación de los demás integrantes de la terna, elaborado por la consultora BVM Consultores S.A. y las evaluaciones realizadas por la DNSC de cada uno de los candidatos elegibles que conformaron la terna final para su designación en el cargo aludido. El Director del Servicio de Salud del Bío-Bío reconoció en sus descargos que sólo se entregó copia de la resolución de la designación del cargo a la reclamante, no proporcionando los otros antecedentes, por considerar que éstos revisten el carácter de reservados en conformidad con

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los artículos quincuagésimo y quincuagésimo quinto de la Ley N° 19.882, configurándose la causal de reserva consagrada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, por ser la Ley N° 19.882 de Quórum Calificado y encontrándose vigente con anterioridad a la Ley N° 20.285, en conformidad con las causales del artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución.

El Consejo decide acoger parcialmente el reclamo, en virtud de los siguientes fundamentos:

a. Que el artículo quincuagésimo quinto de la Ley N° 19.882 dispone que el proceso de selección de los altos directivos públicos correspondientes al segundo nivel jerárquico “…tendrá el carácter de confidencial, manteniéndose en reserva la identidad de cada candidato” y añade que la DNSC “dispondrá las medidas necesarias para garantizar esta condición”. La misma reserva se establece en el artículo quincuagésimo para la entrega de la nómina de candidatos en los concursos de segundo nivel jerárquico.

b. Que para que se configure la causal invocada, no basta que exista una ley de quórum calificado que determine el secreto o reserva de la información respectiva, sino que, además, la publicidad de dicha información debe afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional. c. Que el Servicio de Salud del Bío-Bío no ha señalado cómo la Ley N°

19.882 se encuentra conforme con el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución, esto es, no ha indicado ni fundamentado cómo la publicidad de la información requerida en la especie afecta el debido cumplimiento de sus funciones, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional. Por lo tanto, este Consejo deberá desestimar la configuración de la causal invocada en el procedimiento.

4. AMPARO C57-10:

Ministerio de Defensa con Sergio Donoso Salgado

Lo requerido en el presente caso es el monto detenido en la cuenta de la Ley Secreta del Cobre al inicio del año, millones recibidos en tal cuenta durante el año del ejercicio, millones gastados en tal cuenta durante el año del ejercicio y el monto remanente en tal cuenta al final del ejercicio, respecto de los años 2004 a 2009. Ante esta solicitud el Ministro de Defensa y Presidente del Consejo Superior de Defensa denegó el acceso a lo solicitado, por estimar que concurre la causal de reserva establecida en el numeral 3 del artículo 21, toda vez que su publicidad afectaría la seguridad de la Nación, en particular por referirse a la defensa nacional. También invoca lo establecido en el artículo 2° de la Ley Reservada N° 13.196, del Cobre, de 1958, en cuanto a que la entrega de dichos fondos, su contabilidad, la cuenta en que se mantengan y su inversión, debe realizarse de modo reservado.

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a. Que se estima que esta Ley se encuentra vigente, pues fue publicada conforme a su propia redacción en forma diferente a la establecida en el Código Civil y no ha sido derogada. Determinado esto debe reputarse, de acuerdo al art. 1° transitorio de la Ley de Transparencia, como una norma legal aprobada con quórum calificado.

b. Que efectivamente la Ley reservada del Cobre declara secreta la información solicitada y que este Consejo estima plausible que su divulgación afectaría la seguridad nacional, en tanto se trata de recursos destinados a la adquisición de material bélico y equipamiento militar (véase http://www.bcn.cl/carpeta_temas_profundidad/ley-reservada-cobre),

conforme ponderó el legislador.

c. Por todo lo señalado, este Consejo rechazará el presente amparo toda vez que nos encontramos frente a la situación establecida en el art. 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, esto es, una norma de quórum calificado, establece la reserva de la información solicitada y, además, su publicidad afectaría la seguridad nacional.

46 Conclusión

A lo largo del desarrollo de esta tesina, nos hemos podido dar cuenta de la importancia de que exista un Órgano como el Consejo para la Transparencia dedicado exclusivamente a dirimir cuando una causal de reserva resulta aplicable o no a un determinado caso. La importancia de tener un trabajo que cumpla con unificar los criterios adoptados por el Consejo sobre cada una de las causales de reserva de la Ley 20.285 resulta de gran relevancia tanto para los órganos de la administración como para los ciudadanos en general.

La utilización de las causales de reserva por parte de los órganos de la administración de Estado muchas veces han sido aplicadas sin un fundamento de peso en el cual estas puedan sostenerse, es así como el Consejo ha demarcado los limites, requisitos, fundamentos que deben concurrir para que la causal de reserva efectivamente pueda ser aplicable al caso concreto. Así lo podemos ver en los casos escogidos y expuestos en esta tesina como el Consejo ha desarrollado y expuesto sus criterios para limitar el uso de las causales de reserva por parte de los órganos requeridos.

Sin duda el tema de las causales de reserva no es un tema de fácil aplicación, más bien resulta complejo al momento de definir si la negativa a entregar cierta información se encuentra amparada por una de estas causales. Pero cuando está en juego el derecho de toda persona a acceder a la información que se encuentra en manos de la Administración del Estado resulta entendible y necesario contar con Órgano que pueda definir el conflicto, como lo hace el Consejo para la Transparencia.

Es así como respecto de la primera causal tratada del articulo 21 Letra A, podemos establecer que el Consejo en sus decisiones ha señalado que acreditar la causal invocada jamás puede ser utilizada para impedir y obstaculizar que la contraparte pueda acreditar un hecho en un litigio y así debilitar la posición del órgano. Respecto a información solicitada cuya divulgación pueda poner en peligro la investigación y persecución de un crimen y simple delito se establece que cabe la aplicación de la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia, toda vez que la causal de afectación del debido cumplimiento por la eventual prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito solamente se invoca respecto de aquellos procedimientos en que se haya realizado tal investigación o auditoría a requerimiento del Ministerio Público y respecto de los cuales se encuentra un procedimiento penal pendiente, pero ello no cabe extenderlo a aquellas investigaciones o auditorías realizadas por un Órgano, que no se hayan transformado en denuncia. Y respecto a las investigaciones y sumarios que formen parte de una investigación por parte del Ministerio Publico, solo será este el encargado de determinar si la información se encuentra o no protegida bajo el secreto de sumario.

Referente a las decisiones sobre el articulo 21 Letra B, lo más relevante es que el Consejo para la Transparencia ha concluido que la aplicación de la precitada causal de reserva exige dos requisitos copulativos: “(a) Que la

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información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; (b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano”. Señala además que dicha causal supone que exista cierto grado de certidumbre respecto de la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial, incluso si la decisión consistiese, al final, en no hacer nada. No entenderlo así llevaría a que los fundamentos de la decisión fuesen indefinidamente reservados, lo que pugna con el sentido de la Ley de Transparencia y los principios de su artículo 11. En otras palabras, la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra b) no puede quedar sometida a una condición meramente potestativa, esto es, no puede depender de la mera voluntad o discrecionalidad del órgano requerido.

En cuanto a la causal de reserva del articulo 21 Letra C, el Consejo para la Transparencia ha establecido que se configura esta causal de reserva cuando se trata de un número elevado de actos, cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales, exigiendo la utilización de tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo y el alejamiento de sus funciones habituales, lo que afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano.

Como hemos visto en las causales que se refieren al debido cumplimiento del órgano, el Consejo para la Transparencia ha adoptado un criterio restrictivo, debiendo el órgano requerido probar fehacientemente la concurrencia de los supuestos que configuran la causal.

Ahora bien, respecto a lo establecido por el Consejo en relación a la causal de reserva del articulo 21 N° 2, lo más relevante ha sido establecer que el nombre de una persona natural es un dato personal del cual ella es titular, además de un atributo de la personalidad, que como tal se encuentra amparado por la Ley N° 19.628, de 1999, sobre protección de datos de carácter personal, y sólo con su consentimiento se puede entregar o publicar dicho dato, a menos que se obtenga de una fuente accesible al público.

En cuanto a lo expresado por el Consejo referente a la causal del artículo 21 N° 3, el mencionado órgano hace referencia a la utilización del test de daño o el principio de proporcionalidad, los cuales a grandes rasgos señalan que solo será posible la entrega de a información cuando el daño que provoque su conocimiento sea menor al daño pueda provocar a la seguridad de la sociedad y la nación, como se ha demostrado en los 3 casos que hemos explicado al tratar esta causal de reserva.

En cuanto a la causal de reserva del articulo 21 N° 4 se refiere, el Consejo ha sido cauto al señalar, que mientras existan procesos de diálogos entre el Estado de Chile y otro Estado, que no se encuentren finalizado, la divulgación de información de forma unilateral por parte de un Estado afectaría las relaciones

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para con el otro, afectando el Interés Nacional, sobre todo si se tratase de materias de sumo cuidado.

Finalmente, en relación a la causal del articulo 21 N°5 el Consejo para la Transparencia ha sido enfático en señalar que esta causal no sólo exige que una Ley de Quórum Calificado establezca la reserva o secreto de documentos, datos o información, sino además, y en forma copulativa, requiere que la declaración que haga dicha ley, sea de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política de la República, a saber: afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

49 Bibliografía Leyes:

- Ley 20.285 Sobre Acceso a la Información Pública - Constitución Política de la República de Chile Decisiones: http://www.consejotransparencia.cl/data_casos/ftp_casos/C494-09/C494-09_decision_web.pdf http://www.consejotransparencia.cl/data_casos/ftp_casos/C460-09/C460-09_decision_web.pdf http://www.consejotransparencia.cl/data_casos/ftp_casos/C380-09/C380-09_decision_web.pdf http://www.consejotransparencia.cl/data_casos/ftp_casos/C587-09/C587-09_decision_web.pdf http://www.consejotransparencia.cl/data_casos/ftp_casos/C593-09/C593-09_decision_web.pdf http://www.consejotransparencia.cl/data_casos/ftp_casos/C513-09/C513-09_decision_web.pdf http://www.consejotransparencia.cl/data_casos/ftp_casos/C248-10/C248-10_decision_web.pdf http://www.consejotransparencia.cl/data_casos/ftp_casos/C650-10/C650-10_decision_web.pdf http://www.consejotransparencia.cl/data_casos/ftp_casos/C449-09/C449-09_decision_web.pdf http://www.consejotransparencia.cl/data_casos/ftp_casos/C427-09/C427-09_decision_web.pdf