El supuesto central de este artículo es que la persona no dispuso en vida de su
cadáver, ni en sentido positivo ni en sentido negativo (RUBIO CORREA), de allí la posibilidad que el profesional de salud, en cuya custodia esté el cadáver, pueda disponer de manera gratuita y parcial de él para bien de otros, previo el consentimiento de sus familiares. Este supuesto está en perfecta ~ncordancia con la Ley NQ 26842, Ley General de Salud (art. 8 in fine) en el sentido que, de morir una persona sin haber expresado su voluntad de ceder o no su cuerpo, corresponde a sus familiares dicha facultad (derecho de los familiares a disponer el cadáver de su difunto). Téngase presente que la facultad de disposición conferida es parcial, no total, pues se entiende que habría que dejar "algo" del cadáver para darle cristiana sepultura.
EI.consentimiento dado en vida por el fallecido así como la pietasfamiliar para la disposición cadavérica no siempre serán tomados en cuenta, prevaleciendo el interés de la colectividad, lo que implica una limitación al derecho subjetivo personal y familiar pertinente.
Es así que, en determinados casos la ley permite al profesional de salud la libre disposición cadavérica y estas excepciones se indican en la Ley General de Salud (artículo 110) Y son: en las necropsias de ley, embalsamamiento o cremación del cadáver y en los casos de accidentes en que la muerte se produce en un centro asistencial (artículo 8 de la Ley NQ 23415 modificado por la Ley NQ 24703 ley de la materia). Estas situaciones están subsumidas dentro de la denominada tesis de la
nacionalización o socialización del cadáver, mediante la cual el Estado puede disponer
libremente del cadáver de sus ciudadanos para salvar vidas. El Código Civil de Québec, en su capítulo IV del "Respeto al cuerpo después de muerto", establece una facultad mayor al indicar que no se requiere el consentimiento dado en vida, ni el de la persona que internó al difunto si por informe escrito de dos médicos se establece la imposibilidad de obtener el consentimiento en el tiempo oportuno por la urgencia de la operación y por la esperanza de salvar o curar una vida humana (artículo 44). La naturaleza jurídica de esta facultad sui géneris, tan discutida en la doctrina nacional y comparada (ESPINOZA ESPINOZA), es que se trata de un derecho social sustentado en la primacía de la vida humana, justificándose la ablación como una forma de rescate de una vida y que también ante la carestía de órganos solo puede ser salvada por medio de un transplante (BERGOGLlO y BERTOLDI).
1421 ,I
Como puede apreciarse la Ley General de Salud ha derogado tácitamente al Código Civil pues fija el interés social por encima del principio de primacía de la voluntad del causante y del derecho de disposición de los familiares sobre el cadáver de su difunto.
2. Utilización total de cadáveres no identificados con fines de Interés social
El destino legal de los cadáveres no identificados o abandonados (indigentes,
vagabundos) es su utilización con fines de interés social, es decir, que tengan un uso científico o pedagógico. En este caso la ley hace bien en considerar esta utilización especial que, en cierta manera, frena el tráfico de restos humanos. Se entiende que el cadáver no reclamado se rige por las disposiciones de la res nullius o res derelicta de manera que el Estado lo confisca por razones de utilidad pública, pasando a ser un difunto socializado sin indemnización para sus parientes (GARZÓN).
La norma se concuerda con el Reglamento de Servicios de Necropsias (D.S. NQ 00369- PM), la Ley de Cementerios y Servicios Funerarios (Ley NQ 26298, arto 27) y su Reglamento (D.S. NQ 03-94-SA), pero fundamentalmente por la Ley General de Salud (artículo 114) en el sentido que los cadáveres no identificados o reclamados dentro del plazo de treintaiséis (36) horas luego de su ingreso a la morgue podrán ser dedicados a fines de estudio o investigación científica. Pero es de. aclararse que la consagración del cadáver a objetivos científicos o humanitarios es una facultad exclusiva de la propia persona y, excepcionalmente, de la autoridad pública (BERGOGLlO y BERTOLDI). De esta manera, nuestro ordenamiento hace bien en señalar que esta disposición cadavérica especial se aplicará de forma exclusiva en cadáveres no identificados o abandonados.
Indiscutiblemente, este destino investigativo y pedagógico permite el desarrollo de cirugía sustitutiva aplicada en el hombre, surgiendo nuevas alternativas como son los microtransplantes (células, genes, secuencias de ADN), xenotransplantes (elementos biológicos de animales) así como la implantación de piezas mecánicas, electrónicas o computarizadas en el cuerpo humano (ciborgs o bionics) (VARSI, 2001). Así también, la medicina regenerativa viene progresando a través del estudio de tejidos post mórtem, tal es el caso de las investigaciones sobre el cerebro de cadáveres humanos que se presenta actualmente como una fuente alternativa para obtener células madres (Stem cel/s) de neuronas con fines terapéuticos; esta técnica se presenta como una alternativa con menos problemas biéticos (ABC.ES, 3/5/2001) a diferencia de la utilización de fetos o embriones inviables en este tipo de investigaciones.
Es de mencionarse que los fines de interés social de la disposición cadavérica deben estar acorde con el orden público y las buenas costumbres de allí que embalsamar un cadáver para ser exhibido en un museo por poseer alguna característica corporal especial (SAGARNA) sería discutible. Distinto podría ser el hecho de qbtener un molde de la estructura corporal para hacer una réplica de yeso (siameses Eng y Chiang, 1811, oriundos Siam). Las prohibiciones presentadas en la jurisprudencia comparada son, por ejemplo, la utilización eje cadáveres en la realización de pruebas
143
de 10$ mecanismos de seguridad vehicular en casos de accidente o para la comprobación de los efectos de las balas de nuevas armas (ANGOITIA).
Este numeral se sustenta en la tesis que el cadáver, como bien jurídicamente tutelado, no es objeto de propiedad privada, por el contrario está afecto a las normas sanitarias que de por sí son de orden público y su destino, en este caso, lo establece la ley (FERNÁNDEZ SESSAREGO), debiéndose tener presente que la utilización de los cadáveres para estos fines deberá respetar los derechos fundamentales y los
postulados bioéticos de las investigaciones científicas. I
A todo lo expuesto, y siendo el cadáver un bien perfectamente aprovechable in- cluso en sus productos de desecho (pelo, uñas, placenta), existen determinados elementos como el cordón umbilical y los progenitores hematopoyéticos que actualmente no tienen la calidad jurídica de productos de desecho, requiriéndose para estos
efectos una regulación especial. '
Dada su naturaleza jurídica especial no se encuentran dentro del ámbito de este dispositivo:
Los embrione
e:::J. DOCTRINA s, feto s y anencéfalos, pues son sujetos de derecho especial así
como sus células, tejidos u órganos, pues son bienes jurídicamente protegidos; y,
Las momias históricas, restos humanos antiguos y otros de orden arqueológico, pues son patrimonio cultural. .
ANGOITIA GOROSTIAGA, Víctor. Extracción y transplante de órganos y tejidos humanos. Marcial Pons. Madrid, 1996; BERGOGLlO, María Teresa y BERTOLDI, María Virginia.
Transplante de órganos. Hamurabi. Buenos Aires, 1983; BRECCIA, Umberto y otros. Derecho civil. T. 1. Vol. 1. Normas, sujetos y relación jurídica. Universidad Externado de Colombia. 1992; CIFUENTES, Santos. Los derechos personalísimos. Astrea. Buenos Aires, 1995; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ensayos sobre teoría general del Derecho y los derechos de las personas. Ed. Huallaga. Lima, 1996; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. 7. edición. 1! reimpresión. Grijley. Lima, 1996; GARZÓN VALDÉS, Ernesto. Algunas consideraciones éticas sobre el transplante de órganos, en Bioética y Derecho. Fundamentos y problemas actuales. Fondo de Cultura Económica. México, 1999; GORDILLO CAÑAS, Antonio. Transplantes de órganos: Pietas familiar y solidaridad humana. Civitas. Madrid, 1987; RUBIO CORREA, Marcial. Para leer el Código Civil. XII. El ser humano como
persona natural. PUCP. 1992; SAGARNA, Fernando. Los transplantes de órganos en el Derecho. Depalma. Buenos Aires, 1996; VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Derecho médico peruano, Universidad de Lima. Lima, 2001; VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Derecho genético. 4! edición. Grijley. Lima, 2001.
VALIDEZ DE ESTIPULACiÓN QUE OBLIGA A EXAMEN MÉDICO
Son válidas las estipulaciones por las que una persona se obliga a someterse a examen médico, siempre que la conservación de su salud
o aptitud síquica o física sea motivo determinante de la relación
contractual.
CONCORDANCIAS:
C. art.?
C.C. arts. 219 ¡nc. 4), 1403, 1404
LEY26842 arts. XII, 4, 5,15, ¡nc. h)
LEY 26626 arto 4
JlJJ Comentario
Enrique Varsi Rospigliosi
En materia del derecho a la integridad, la valoración jurídica de la inspectio corporis y su relación con el ius in se ipsum ha merecido un tratamiento especial en el sentido que, al ser el hombre dueño de su cuerpo y ejercer un dominio sobre éste no cabría la ejecución de prácticas o análisis biomédicos que alteren dicho señorío corpóreo si es que no se cuenta con la autorización respectiva.
El ius in se ipsum, que es el derecho sobre sí mismo o sobre el cuerpo, faculta a la persona a disponer de su propio cuerpo, impidiendo, por objeción de conciencia, pudor, prejuicios, sensibilidad o cualquier otra justificación, un menoscabo de su intimidad personal (VARSI, 1999). Por su parte, la inspectio corporis es un típico acto de libre disposición del cuerpo humano que lo ejerce la persona en base al derecho que tiene sobre sí mismo pero dentro del principio que nadie puede provocarse daño.
Siendo el cuerpo la materia directa de las prácticas médicas (análisis, tratamientos, medidas p~ofilácticas, intervenciones quirúrgicas, exámenes, pericias) toda persona goza de dos facultades que son ejercidas en base a su autodeterminación y libertad. Éstas son la de prohibir (no hacer) o permitir (hacer) la realización de actos médicQs. Veamos:
1. Derecho a rechazar tratamientos o exámenes médicos
El texto del artículo 11 es incompleto ya que no establece nada respecto de las situaciones en las que una persona puede rehusarse al sometimiento a exámenes médicos (ESPINOlA ESPINOlA). Sin embargo, texto del mismo artículo de la Propuesta ante la Comisión Revisora (1983) inclLJía un primer párrafo que .decía: ''toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico, salvo
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disposición legal que establezca su obligatoriedad dentro de los límites del respeto a la persona humana".
Efectivamente, es un derecho primigenio rechazar prácticas biomédicas sobre nuestro cuerpo, sean en pro de la salud o de la vida, así como aquellas cuyo fin es el interés de terceros quienes buscan en nuestro soma elementos para probar sus pre
tensiones (pruebas de paternidad). ,
Una persona puede legítimamente negarse por razones justificadas a una práctica médica alegando su derecho de no acción a efectos de impedir la intervención sobre su estructura biológica. Sin er ;bargo, la ley puede establecer la obligatoriedad a determinadas prácticas sustentando razones de orden público de manera que la autonomía de la voluntad, y por tanto el consentimiento de la persona queda limitado. Tal es el caso de las medidas aplicadas en materia poblacional (vacunación obligatoria, certificado prematrimonial, examen médico obligatorio para el servicio militar, internación de enfermos mentales, ingreso a determinadas zonas del país, entre otros casos) o para efectos de establecer la comisión de ilícitos civiles (dosaje etfHco) y, para casos especiales, como la'cesión y transfusión de sangre (descarte del VIH o SIDA) (VARSI, 2001). En estos ejemplos prima el interés social frente al individual.
2. Derecho a someterse a tratamientos o exámenes médicos
Mediante este derecho se permite sobre sí la realización de un acto médico. Es un derecho de acción, de hacer.
Es más, la persona puede autorizar tratamientos o exámenes médicos cotidianos, periódicos o habituales a efectos de mantener la continuidad y ejecución del contrato en el que la salud o aptitud síquica o física sea la esencia de la relación contractual. Dentro de este supuesto se encuadran las denominadas actividades deportivas remuneradas o profesionales, los militares, policías, pilotos y demás profesiones en las que el estado sicofísico es fundamental para el cumplimiento de misiones delicadas (FERNÁNDEZ SESSAREGO). Es de señalar claramente que los contratos sobre el cuerpo humano serán válidos siempre que exista el consentimien
to de la persona y se respete su trascendencia como ser humano. Se restringe el ius
abutendiya que el cuerpo humano, templo de la personalidad, está premunido onto-
lógicamente de dignidad. La persona es, más que propietario, administrador de su estructura corporal.
Esta norma, además de otorgar una facultad sobre el cuerpo y reconocer la libertad contractual (en qué forma, estilo y contenido puedo contratar), se sustentan en tres principios propios del Derecho Médico, a saber: ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico sin su consentimiento (artículo 4, Ley NQ 26842; Ley General de Salud), el ejercicio a la libertad de trabajo se sujeta a las limitaciones que establece la ley en resguardo de la salud pública (artículo XII, Ley NQ 26842) y, el derecho al consentimiento informado que le corresponde a toda persona (paciente) sujeta a intervenciones médicas (artículos 4, 5, 15. h, Ley NQ 26842).
Una de las maneras mediante las cuales se reconoce la libertad contractual es, justamente, en la facultad que tienen las partes para establecer las condiciones y
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marco contractual son obligaciones especiales de los futbolistas guardar en su vida privada un comportamiento compatible con el mantenimiento del eficiente estado físico y mental en su condición de deportista profesional; el incumplimiento de esta obligación generará la resolución del contrato (artículo 5, inc. e). Por su parte, la Ley General del Deporte (Ley NQ 27159) establece como obligación del deportista calificado el mantener una conducta acorde con la moral y las buenas costumbres, evitando la indisciplina y los hábitos reñidos con su preparación integral (artículo 5, ¡nc. a). En este orden de ideas, el estado físico de los deportistas es el elemento esencial en su contratación y ello es confirmado por la normatividad dictada en materia de ejercicio del deporte y dirigidas a regular las condiciones de acceso a las varias actividades agonísticas y los controles médicos a los cuales deben someterse los atletas periódicamente (BRECCIA). De esta manera, mediante el llamado contrato deportivo la entidad o club debe prestar asistencia médica completa y, por su parte, el jugador tiene entre sus deberes mantener y perfeccionar sus aptitudes y condiciones psicosomáticas para el desempeño de la actividad, debiendo comunicar a la entidad cualquier circunstancia que afecte su estado de salud. La disminución o pérdida de dichas condiciones por causas imputables a él, constituirá una falta grave a sus obligaciones (GHERSI) que implicará la resolución del contrato.
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DOCTRINABRECCIA, Umberto y otros. Derecho civil. T. 1. Vol. 1. Normas, sujetos y relación jurídica. Universidad Externado de Colombia. 1992; BUSNELLI, Francesco. Tutela civil de la persona humana, en Tendencias actuales y perspectivas del Derecho privado y el sistema jurídico latinoamericano. Ed. Cuzco. Lima, 1990; ESPINOlA ESPINOlA, Juan. Estudios de Derecho de las Personas. Concytec. Lima, 1990; FERNÁNDEl SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. 7" edición. 1~ reimpresión. Grijley. Lima, 1996; GHERSI, Carlos. Contratos civiles y comerciales. 3~ edición. T. 2. Astrea. Buenos Aires, 1994; RUBIO CORREA, Marcial. Para leer el Código Civil. XII. El ser humano como persona natural. PUCP. Lima, 1992; VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. FiliAción, Derecho y geNética. Aproximaciones a la teoría de la filiación biológica. Universidad de Lima. Lima, 1999; VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Derecho médico peruano. Universidad de Lima. Lima, 2001; VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Derecho genético. 4~ edición. Grijley. Lima, 2001.