RECOMMENDATIONS

Los derechos a la imagen y a la voz protegidos por la presente norma, forman parte de la esfera de los denominados "derechos de la personalidad", cuyo reconocimiento constitucional, en la mayor parte de los países del mundo, ha propiciado su regulación en los códigos civiles y/o en leyes especiales. En nuestro país, el artículo 2 de la Constitución Política, numeral 7, señala que toda persona tiene derecho "al honor ya la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley". Ambos derechos son considerados manifestaciones del derecho a la intimidad, lo cual implica la facultad de poder disponer y usar de los mismos e impedir su aprovechamiento (publicación, reproducción o divulgación) por cualquier medio sin consentimiento de su titular.

La imagen, constituye "uno de los signos pistintivos de la persona", por cuanto en "ella prevalecen los rasgos físicos, la efigie del sujeto, lo exterior y fácilmente percep

1163 ...

ART. 15 DERECHO DE LAS PERSONAS

tible por los demás" (FERNÁNDEZ SESSAREGO). Dicho de otro modo, la imagen representa el aspecto físico de las personas, y, se diferencia de la identidad

persofJal, en que esta última constituye "la proyección social y dinámica de cada

individuo, de su personalidad, de sus vivencias, de sus aspiraciones" (FERNÁNDEZ SESSAREGO), se manifiesta en el plano espiritual. Sin embargo, tanto la imagen como la identidad personal están vinculadas, pues, es posible que a través de la captación o difusión no autorizada de la imagen pueda atentarse contra el derecho a la identidad.

En efecto, siendo la imagen la apariencia externa de una persona es posible fijarla en un soporte material sea éste una foto, dibujo, vídeo, etc. (de igual opinión es Matilde ZAVALA DE GONZALEZ, quien considera a la imagen "como reproducción de la figura de una persona sobre cualquier soporte material"), y, consecuentemente, publicarla o difundirla; conducta que no es ilícita si es autorizada por la persona (similar disposición hallamos en el artículo 31 de la Ley 11.723 de Argentina, el cual prescribe: "El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos o en su defecto del padre o la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre (oo.)". Artículo 107, Proyecto de Código Civil argentino. Derecho a la imagen.- Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimieno, salvo en los siguientes casos: a) Si la persona participa en actos públicos; b) Si existe un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se toman las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) Si se trata del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. La reproducción de la imagen de las personas fallecidas se rige por lo dispuesto en el artículo 108 segundo párrafo. Pasados veinte (20) años desde la muerte es libre la reproducción no ofensiva).

El derecho a la propia imagen, consiste "en el poder de decidir -consentir o impe- dir-la reproducción de la imagen de nuestra persona por cualquier medio, así como en exposición o divulgación sin nuestro consentimiento" (DíEZ-PICAZO y GULLÓN). Siguiendo esta línea de pensamiento, la doctrina italiana considera que el derecho a la propia imagen recae sobre la persona y solo ella la puede exponer o publicitar, salvo el caso que medie consentimiento a terceros. Así también, la voz, no obstante, se le trata jurídicamente con la imagen, no debe ser confundida ni absorbida por ésta, pues su trascendencia jurídica se traduce, principalmente, en el derecho que tiene el individuo de disponer de la misma, permitir su reproducción (a título gratuito u oneroso), etc. El derecho a la voz se manifiesta, por ejemplo, en la protección jurídica que se otorga a la voz de los cantantes, siendo susceptible de ser utilizada a través de ediciones fonográficas con fines de reproducción, difusión y comercialización; a la voz de los oradores, recitadores y expositores, la cual no puede ser reproducida sin el asentimiento del titular o de sus familiares si éste hubiera muerto; a la voz en conversaciones privadas (ESPINOZA ESPINOZA). '

Como vemos, no se prohíbe la utilización de la imagen de una persona si se cuenta con su consentimiento, ya sea tácito o expreso, de manera directa o por me

dio de otras personas, si es que ha fallecido o es menor de edad o incapaz. be igual modo, no podrá grabarse ni difundirse de ninguna forma la voz de una persona que

nb ha consentido en ello. Respecto de este punto, la norma en comentario señala

que la difusión de la imagen o la voz es permitida si se cuenta con la autorización expresa de la persona, o, si ésta ha muerto, de su cónyuge, ?escendientes, asc~n- dientes o hermanos (en forma excluyente y en ese orden); Sin embargo, nada dice respecto de la autorización de la imagen de los menores de edad y/o de los incapa- ces. Tratándose del primer caso, serán los padres quienes en ejercicio de la patria potestad consientan la utilización de la if'!'lagen de los menores, o en todo caso, el tutor (al respecto, el artículo 419 del Código Civil, establece lo siguiente: "La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Niño y Adolescente, conforme al proceso sumarísimo") y, en el segundo caso, la representación de los incapaces recae sobre los curadores (sobre este punto nuestro Código Civil señala en el artículo 576 lo siguiente: "El curador protege al incapaz, provee en lo posible a su restablecimiento y, en caso necesario, a su colocación en un establecimiento adecuado; y lo representa o lo asiste, según el grado de la incapacidad, en sus negocios").

En otras legislaciones se ha regulado la revocación del consentimiento otorgado para la difusión de la imagen y la voz (en nuestro país no se ha establecido de manera expresa dicha institución, pero, al no prohibírsele, consideramos que sí puede ser de aplicación a nuestra legislación. Entre los países que sí la regulan expresamente se encuentran España, Italia, y Argentina en su Proyecto del Código Civil de 1998. Tal revocación, puede efectuarse en cualquier momento, siempre y cuando, se indemnice (a aquel a quien se autorizó) por los daños y perjuicios causados, "incluyendo las expectativas justificadas" (LETE DEL Río). Lo cual resulta lógico, pues si la persona por su propia voluntad, decide autorizar la difusión de su imagen y voz (y con ello penetrar en el ámbito de su vida privada) con fines de publicidad o comerciales (como sucedería por ejemplo, cuando alguna actriz o cantante se casa y contrata con los canales de televisión la transmisión a determinados países de la ceremonia de matrimonio contra el pago de una determinada cantidad de dinero) está creando expectativas en la persona que actúa en función de la autorización (expectativas que normalmente se pueden traducir en pérdidas dinerarias, como ocurriría si en el caso anterior, la actriz decidiera de último momento cancelar el contrato de transmisión de su matrimonio celebrado con los canales televisivos, obviamente causaría graves da.

ños toda vez que ya se había publicitado y quizás hasta se podía predecir el rating que iban a alcanzar).

En el segundo párrafo del artículo en cuestión, se regulan los supuestos en que la utilización de la imagen o la voz puede efectuarse sin necesidad de la autorización expresa de la persona. Tales supuestos excepcionales obedecen a la

notoriedad de la persona, el cargo que desempeñe, por hechos de importancia o interés público; o por motivos de índole científica, didáctica, cultural. La justificación

a este tratamiento excepcional halla su razón de ser en el anticipado o tácito asentimiento de la persona que ha alcanzado cierta notoriedad en base al respaldo del público, ya sea por el

Al"il. I~ Llcnc"'"\J LlC LA;:> o-cn;:>\JI""";:>

cargo que desempeña o por la actividad que realiza (por ejemplo, puede tratarse de un político, actor de cine o teatro, modelo, cantante, etc.). Dicho anticipado o tácito asentimiento a la publicidad de la imagen o la voz de una persona,con cierta notoriedad o prestigio en la sociedad se presumen, por cuanto al haber alcanzado la preferencia de la opinión pública ésta va a requerir la exposición de su imagen y voz (FERNÁNDEZ SESSAREGO).

Como ya hemos señalado una persona puede alcanzar notoriedad también por desempeñar un cargo de importancia en la sociedad, tal es el caso, de los políticos y de los funcionarios de entidades administrativas, como los ministerios, municipalidades, etc.; los cuales por razón de la actividad que realizan se ven obligados a informar a la colectividad sobre su gestión y a mantener constante diálogo. En esta medida, resulta imprescindible que los medios de comunicación exhiban su imagen y difundan su voz, sin que para ello, requieran de consentimiento alguno (en igual sentido, el artículo 8 de la Ley Orgánica de 1982 de España, establece que los derechos citados a continuación, se consideran legítimos: (i) la captación, reproducción o publicación por cualquier medio de la imagen de una persona, cuando se trata de personas que ejerzan un cargo público o una profesiÓf1 de notoriedad o proyección pública, siempre que la imagen se capte durante un acto público o en los lugares abiertos al público; (ii) la utilización de la caricatura de las personas mencionadas, siempre que se haga de acuerdo con los usos comerciales; (iii) la informaCión gráfica de un suceso o acontecimiento público cuando la imagen de la persona aparezca como meramente accesoria). Se entiende que dicha exhibición no debe ser realizada con fines comerciales sino más bien por cuestiones de interés general y en ejercicio del derecho a la información de que gozamos todos los ciudadanos.

Los otros supuestos de excepción se presentan cuando la persona ha participado en hechos de importancia o de interés público (como por ejemplo, la participación de miembros del clero o de la sociedad civil en la liberación de rehenes), o la difusión de su imagen y voz se debe a motivos de índole científico (tal sería el caso por ejemplo, de un médico que es entrevistado porque descubrió la vacuna de una enfermedad), didáctica o cultural (v.gr. presentación de un libro por el propio autor). Todos los casos planteados resultan de interés general, por lo tanto, la difusión de la imagen y la voz de las personas protagonistas de tales eventos es necesaria. Es innegable que la comunidad, en general, tiene el derecho a ser debidamente informada respecto de los sucesos de importancia que acontecen en su seno mediante los medios masivos de comunicación; sin embargo, la difusión de información, a veces de manera desmesurada e ilimitada, ha creado un conflicto entre el derecho a la intimidad y el derecho a la información. Situación que ha provocado que muchos de nosotros nos preguntemos hasta dónde se puede informar y si es que existe algún límite que evite

la lesión al honor, al decoro y a la buena reputación de las personas que se ven involucradas.

El último párrafo del artículo en comentariO, soluciona el problema planteado, pues establece que las excepciones mencionadas no son aplicables para los casos en que se atente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona. Como vemos, la norma no diferencia si el atentado contra los derechos proviene de una 1661

información inexacta o de una noticia veraz. Tratándose del primer caso, es decir, d~ afirmaciones o noticias inexactas, la persona tiene derecho a que el medio de comunicación se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades que correspondan. Pero, si se tratara de una noticia veraz (aun cuando pudiera atentar contra el derecho a la intimidad o a la buena reputación de la

persona), si es presentada de manera objetiva, sin distorsiones y evitando que el daño a la intimidad o al honor se acentúen, y, si es de interés público, no deberá calificarse como ilícita su difusión (RIVERA). Esta posición es discutible pues, pensamos que el interés general no podría justificar el avasallamiento de los derechos personalísimos sea cual fuera la finalidad de la difusión o publicación de la imagen y la voz de una persona. Pero, si para lograr el fin informativo, cultural, artístico o cualquier otro de interés público, se lesiona la intimidad, el honor o la identidad personal, se extralimita la autorización legal y nace la responsabilidad consiguiente: preventiva, para impedir la difusión; o resarcitoria, por el daño que haya causado la publicación (ZAVALA DE GONZALEZ).

Obviamente, este parámetro se extiende también a los casos de difusión de imagen y voz debido a la realización de eventos de naturaleza científica, didáctica o cultural. En este sentido, la jurisprudencia argentina ha establecido que "la publica- ción del retrato, aun cuando se relacione con fines científicos, didácticos y culturales, tiene sus límites. Así, siempre debe tratarse de una publicación no ofensiva y, en su caso, adoptarse las medidas necesarias para evitar la identificación del fotografiado, si se trata de libros o revistas de medicina que ilustran ciertas enfermedades o terapias" (CNCiv., Sala D, 30-IX-93). De la resolución citada y de lo expuesto en el párrafo anterior, podemos concluir en que es posible que la persona afectada por la difusión o utilización con cualquier fin (tenga afán de lucro o no), de su imagen y/o voz, tiene derecho al resarcimiento del daño moral que pudiera haberle causado tal actividad.

DOCTRINA

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas. Fondo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1990, p. 179; FERNÁNDEZ SESSAREGO, C. Op. cit. p. 180; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. La responsabilidad. Homenaje al Prof. Dr. Isidoro Goldenberg. Abeledo Perrot. Directores: Atilio Aníbal Alterini y Roberto López Cabana. Buenos Aires, 1995, p. 136; DíEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tecnos. Octava edición. Volumen 1. Madrid, 1995, p. 356; ESPINOZA ESPINOZA, Juan~echo de las Personas. Huallaga Editorial. 3~ edición. Lima, 2001, p. 253; MESSINEO, Fraricesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo 111. Ediciones

. Jurídicas Europa-América. Buenos Aires; 1979, p. 20; LETE DEL Río, José M. Derecho de la Persona. Tecnos. Madrid, 1986, p. 187; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Código Civil. Exposición de Motivos y Comentario. Tomo IV. Compiladora: Delia Revoredo de Debakey. S.Editorial. Lima, 1988, p. 85; RIVERA, Julio César. Diez Años Código Civil Peruano. Balance y Perspectivas. WG Editor y Universidad de Lima. Tomo 1. Lima, 1995, p. 224; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Op. cit. p. 140.

.

JURISPRUDENCIA

"La declaración pública de agradecimiento no basta para entender que hubo autorización tácita de difusión de la imagen; la ley solo admite la autorización expresa y escrita. No se puede ignorar que la persona es fin supremo de la sociedad y del Estado".

(Cas. NI} 2162-97 de/18/06198. Exp/orador JurIsprudencia/. Gaceta Jurídica).

CONTROL DE LA DIVULGACiÓN DE LA CORRESPONDENCIA EPISTOLAR,

GRABACIONES DE LA VOZ Y OTRAS DE