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Para lograr una visión completa del tema de esta tesis, es necesario realizar una presentación de las normas constitucionales que sirven de fundamento para la actuación del Estado en esta materia. Por lo anterior, se estudiarán las principales normas constitucionales concernientes al régimen económico, pasando por la libre iniciativa económica, el derecho de propiedad y su nueva concepción dentro de la carta política del 91 hasta la moderna concepción de los derechos, no ya concibiéndolos como absolutos sino como derechos relativos, que tienen, límites muy claros en las leyes y en la jurisprudencia. Con lo anterior, por qué el Estado debe intervenir por medio de sus leyes y sus jueces en la regulación de ciertos contratos y, en especial, en aquellos que dan cabida a la presencia de las cláusulas abusivas.

6.1 LA LIBERTAD CONTRACTUAL Y LA LIBRE INICIATIVA ECONÓMICA

La Constitución Política de 1991 trajo consigo una serie de modificaciones importantes en cuanto a la estructura y funciones del estado. Es así que nuestra carta dispone en su artículo primero que Colombia es un Estado Social de Derecho, trascendiendo así la noción de Estado de Derecho de las sociedades liberales, y otorgándole al Estado la obligación de velar por los bienes, la honra, la libertad y por propugnar la dignidad humana en todos los campos de la vida de sus habitantes. Entonces, el antiguo esquema del Estado de Derecho no desaparece sino que trasciende a un modelo más activo del mismo.

La Corte Constitucional ha tratado el concepto de Estado Social de Derecho en múltiples ocasiones por medio de sus sentencias; así, por ejemplo, en la sentencia C - 449 de 1992 dice la Corte que:

La concepción clásica del estado de derecho, no desaparece pues, sino que viene a armonizarse con la condición social del mismo, al

encontrar en la dignidad de la persona el punto de fusión. Así, a la seguridad jurídica que proporciona la legalidad se le auna la efectividad de los derechos humanos que se desprende del derecho de lo social. El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuación estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prácticas de la filosofía del Estado social de derecho.

Entonces puede concluirse que el Estado es el supremo guardián de los derechos de las personas y es a él, a quien corresponde velar por ellos a través de sus ramas (judicial, legislativa y ejecutiva). Por lo anterior, es importante que se regule la materia de los contratos de adhesión por parte del Estado y se garanticen mecanismos y herramientas en pro de la protección de los ciudadanos.

6.2 LA PROPIEDAD COMO DERECHO Y LAS LIMITACIONES IMPUESTAS POR LA CONSTITUCIÓN DE 1991

La Constitución, en su artículo 58, establece que la propiedad es una función social que implica obligaciones, imponiéndole así una esencia de carácter social, que no puede ser transgredida por los particulares en su explotación y dejando atrás ese viejo esquema de los derechos absolutos, en donde el propietario podía hacer uso de ellos arbitrariamente. Ahora bien, “si a través del contrato se materializa el ejercicio del derecho de propiedad privada, entonces en él también inciden las funciones social y ecológica que en la constitución se predican de dicho derecho”124.

Es así que la Constitución misma está imponiéndole límites directos al uso, al goce y al disfrute de este derecho, que como ya se dijo antes, no es absoluto.

124

PINZÓN SÁNCHEZ, JORGE. Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas

en el derecho privado colombiano. En: Revista Universitas, Pontificia Universidad Javeriana. No. 89. (Dic. 1995). Este interesante escrito fue elaborado por el autor en razón de su ponencia, realizada en España en los Encuentros Jurídicos sobre Armonización del Derecho Iberoamericano. Aunque fue elaborado en 1995, el presente documento constituye una herramienta indispensable para el entendimiento del tema de cláusulas abusivas en Colombia ya que realiza una descripción de la evolución legislativa y jurisprudencial del tema hasta ese momento.

Por otro lado, nuestra carta, en su artículo 333, dice que: “El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”. Entonces tenemos que la propiedad como función social y con sus limitaciones y obligaciones, mezclada con la obligación del Estado de impedir o restringir cualquier abuso que hagan personas de su posición dominante, genera una obligación para el mismo de velar por el desarrollo y disfrute de los derechos de los ciudadanos, entre los cuales se encuentra el derecho a contratar con empresas y particulares.

La doctrina se ha manifestado en cuanto al deber del Estado de velar por el interés común presente en los contratos, y ha expresado que los contratantes no cuentan con un poder ilimitado para regular sus relaciones jurídicas, porque éstas, como todo derecho, están limitadas por el bien común, que cumple la función de contención, a manera de camisa de fuerza, para controlar la actividad de los particulares. El profesor Jorge Pinzón Sánchez, expresa que si el contrato es un instrumento al servicio de la libertad económica, está sujeto a los límites del bien común; si el contrato se celebra y ejecuta como expresión de la actividad empresarial, en él se reflejan las obligaciones que implica la función social que tiene la empresa por ser base del desarrollo”125_{. Y, por} último, si a través del contrato se materializa el ejercicio del derecho de propiedad privada, entonces se debe cumplir con un deber inherente a ella, deber que consiste en respetar los postulados y principios en los que se inspira el ejercicio de la función social del derecho de propiedad..

Por lo anterior, es preciso que el Estado Social de derecho se manifieste por medio de sus leyes, para restringir, delimitar y proteger a las partes en la contratación, y así otorgarle el valor, hoy en día social, al que trasciende la contratación y el desarrollo de las relaciones contractuales entre particulares. En otras palabras:

…En los contratos que no exista una igualdad en la negociación y celebración, producto de la asimetría de la información, es necesaria la intervención del legislador a efecto de garantizar un equilibrio en la relación contractual, sin que ello signifique una revisión autoritaria del contenido de todos los contratos, sino únicamente en los casos en que se perjudique al contratante que no pudo ejercer totalmente su autonomía privada al momento de celebrarlos.126

126

SOTO COAGUILA, CARLOS ALBERTO. Las cláusulas generales de contratación y las