CHAPTER 5 CONCLUSIONS
5.2 Recommendations for Future Work
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de la Ley (De los efectos de la declaración de concurso) y, por lo tanto, son aplicables desde la fecha del auto de declaración y hasta que se apruebe judicialmente el convenio, pues con- forme a lo prevenido en el artículo 133. 2 des- de la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedan- do sustituidos por los que, en su caso, se esta- blezcan en el propio convenio, con la única excepción de los deberes de colaboración e información que el artículo 42 impone al deu- dor, a sus representantes y a sus apoderados generales. Y es importante recordarlo porque sirve para matizar, o al menos para acotar tem- poralmente, el rigor de los artículos 61 y 62: si bien el contratante in bonis sigue ligado con- tractualmente con el concursado y no puede resolver el contrato por propia iniciativa, ni siquiera alegando cláusulas contractuales que expresamente contemplaban la insolvencia o el concurso como causa resolutoria, ni aduciendo –en contratos de tracto único– incumplimien- tos que, si bien tienen entidad resolutoria, son anteriores al auto de declaración del concurso, las limitaciones cesan cuando se aprueba judi- cialmente el convenio que, además, no podrá imponer al contratante in bonis soluciones que no haya aceptado individualmente puesto que no es un acreedor concursal.
En cuanto a la liquidación, dispone el artículo 147 que durante esta fase seguirán aplicándo- se las normas contenidas en el título III de esta ley en cuanto no se opongan a las específicas del presente capítulo. En principio, por lo tanto, las reglas relativas a los efectos de la declara- ción del concurso sobre los contratos siguen siendo de aplicación durante la fase de liquida- ción, pero ello sólo en cuanto no se opongan a las que disciplinan la liquidación y su finalidad esencial, que es la realización de los bienes y derechos de la masa activa para, con su pro- ducto, satisfacer los créditos concursales según su clasificación y los créditos contra la masa.
Como, en el caso de concursos de empresas, la regulación legal prioriza la venta unitaria o en globo de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera unidades productivas, es concebi- ble que los contratos que el concursado tenga en vigor y que se hallen pendientes de cumpli- miento puedan ser activos de interés que doten o refuercen el valor del conjunto empresarial, por lo que, a salvo el derecho de la parte no concursada a oponerse a la cesión contractual o a consentirla, no hay razones que impongan, en todo caso, la resolución de los contratos vigentes en esta fase. No las suele haber, en particular, respecto de contratos de tracto suce- sivo que tienden a satisfacer necesidades per- manentes de la empresa y que, por serlo, sub- sistirán con el nuevo titular. Y en el caso de venta de los activos de forma separada o por lotes, cabe que, por hallarse pendiente de cum- plimiento una parte pequeña o asumible de la prestación comprometida por el deudor concur- sado en un contrato de tracto único –cuyo cos- te pueda ser afrontado incluso por un fiador o garante interesado en el cumplimiento de la obligación, sin daño directo para la masa acti- va– al concurso ya en liquidación interese más el cumplimiento del contrato que su resolución. No ocurrirá así normalmente, ni siquiera en el caso de venta unitaria de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera unidades produc- tivas que se concretará en los activos, materia- les e inmateriales, organizados empresarial- mente, de modo que el adquirente seleccio- nará, según su conveniencia, las relaciones contractuales que le interesa mantener o enta- blar. En liquidación las posibilidades de atender con cargo a la masa a los costes que impone el cumplimiento de un contrato de tracto único –en particular, en el caso de la compraventa inmobiliaria– suelen ser pocas y, de ordinario, inconvenientes al interés del concurso. De ahí que la vigencia durante la liquidación de la regla del artículo 61. 2 párrafo segundo, pro-
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trumento de uso imprescindible para clarificar la situación de la masa antes de proceder a su realización y al pago de los créditos concursa- les y contra la masa.
Más dudoso es que tenga sentido mantener durante la liquidación la limitación del artículo 62. 1 de la LC, que impide el ejercicio de la facultad resolutoria de los contratos vigentes de tracto único con base en incumplimientos ante- riores al auto de declaración del concurso. El sacrificio que se impone al contratante in bonis se justifica por la necesidad de favorecer la con- tinuidad de la actividad empresarial o profesio- nal y se compensa con el reconocimiento, como crédito contra la masa, de los que resulten de prestaciones con cargo al concursado en esta clase de contratos, y de obligaciones de restitu- ción e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado (art. 84. 2 6º de la LC, en relación con el artículo 61. 2). Cuando se ha abierto la liquidación y en ella ya no se contempla la continuidad de la actividad empresarial mediante la venta unitaria o en globo de de los establecimientos, explota- ciones o cualesquiera unidades productivas, ya no tiene sentido impedir el ejercicio de la acción resolutoria por incumplimientos anteriores al auto de declaración del concurso, bien entendi- do que el crédito restitutorio no podría ser en tal caso un crédito contra la masa porque la resolu- ción no estaría fundada en el incumplimiento del concursado (art. 84 2 6º), sino en el del contra- tante que, con posterioridad, fue declarado en concurso. Ha de reconocerse, en todo caso, que de ser ésta tesis correcta y de existir en el con- curso masa libre suficiente para atender al pago de los créditos contra la masa, poco interés podría tener para el contratante no concursado el ejercicio de la facultad de resolución, y mucho más en cambio, aguardar a que sea la adminis- tración concursal la que la promueva en interés del concurso, asegurándose así el reconocimien-
to de un crédito restitutorio, y eventualmente indemnizatorio, contra la masa.
II.- El nuevo artículo 191 ter de la LC, bajo la
rúbrica de “especialidades del procedimiento abreviado en caso de solicitud de concurso con presentación de plan de liquidación” no parece referirse, pese a la remisión que hace al artículo 190. 2 –errónea y no subsanada con ocasión de la corrección de errores de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, pues es claro que debe enten- derse hecha al apartado tercero del artículo 190–, a los dos supuestos en los que es obliga- da la tramitación del procedimiento abreviado, sino sólo al caso del deudor que presente, junto con la solicitud de concurso, un plan de liquida- ción que contenga una propuesta escrita vincu- lante de compra de la unidad productiva en fun- cionamiento. En realidad no impone la Ley al deudor que hubiese cesado completamente en su actividad y no tuviere en vigor contratos de trabajo la obligación de presentar con su solici- tud un plan de liquidación, y si no lo hace, aun- que la liquidación deba abrirse de inmediato, no podrá conferirse el traslado que ordena el apar- tado 2 del artículo 191 ter. Luego debe enten- derse, en mi opinión, que las especialidades de este último artículo sólo se refieren al primero de los dos casos previstos en el apartado 3 del artículo 190, es decir, a la solicitud del deudor –concurso voluntario, por lo tanto– acompaña- da de un plan de liquidación que contenga una propuesta vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento.
III.- Dispone la Ley que abierta la fase de liqui-
dación, esto es, a continuación del auto de declaración del concurso, el secretario judicial dará traslado del plan de liquidación presentado por el deudor para que sea informado en el pla- zo de diez días por el administrador concursal y para que los acreedores puedan realizar alega- ciones. El informe del administrador concursal deberá incluir necesariamente el inventario de la
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masa activa del concurso y evaluar el efecto de la resolución de los contratos sobre las masas activa y pasiva del concurso. Añade el precepto que en el auto por el que se apruebe el plan de liquidación el juez podrá acordar la resolución de los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes, con excepción de aquellos que se vinculen a una oferta de compra de la unidad productiva o de parte de ella.
Sin dejar de advertir las dificultades prácticas que la aplicación del precepto presenta, en particular en cuanto a la simultaneidad del plazo de que dispone el administrador concursal para informar el plan con el de alegaciones de los acreedores, bien entendido que el traslado que el Secretario debe efectuar presupone que ya ha aceptado el cargo el administrador concursal, la principal novedad radica en la posibilidad de acordar el juez, al aprobar el plan, la resolución de los con- tratos que el artículo 61. 2 de la LC declara vigentes, en cuanto no aporten valor y por ello no se vinculen a la oferta vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento que con el plan el deudor se ha de acompañar. La decisión judicial está precedida de un informe de la administración concursal que habrá de valorar el efecto de la resolución de los contratos sobre las masas activa y pasiva del concurso, esto es, la importancia de las obligaciones de restitución e indemnizatorias que, en su caso, deban ser consecuencia de la resolución contrac- tual que se acuerde en interés del concurso, con- cretado en este supuesto en posibilitar la conti- nuidad de la actividad empresarial por la vía de su cesión a un tercero que la asume. El adminis- trador concursal deberá considerar, por lo tanto, qué cantidades o bienes dejarán de ingresar en la masa activa como consecuencia de la resolu- ción o resoluciones que proponga, y qué obliga- ciones de pago se generarán en detrimento de las posibilidades de cobro de los acreedores incluidos en la masa pasiva (cuya composición,
por cierto, ni siquiera se conocerá en el momen- to de la emisión del informe, salvo por la infor- mación que el deudor haya facilitado con su solicitud). También deberá contemplar, en mi opinión, la trascendencia de eventuales derechos de regreso de los garantes de la obligación del deudor concursado (reembolso en el caso de aseguradores de caución y subrogación en el caso de avalistas), cuya existencia, aun cuando no haya sido revelada por el deudor, debe presu- mirse o anticiparse en el caso de venta de viviendas con cargo a cuyo precio se hayan reci- bido entregas a cuenta, en el marco de aplica- ción de la Ley 57/1968, de 27 de julio. Baste decir, al respecto, que en el caso de asegurado- ras de caución, el derecho de rembolso (artículo 68 de la ley de contrato de seguro) nace como consecuencia del pago –en este caso, postcon- sursal– de la indemnización; y en el caso de las avalistas, el pago de la suma comprometida con- cretará, normalmente, un crédito concursal hasta entonces contingente.
No prevé la ley más audiencia que la de los acreedores, en una fase procesal en la que pocos serán los que se habrán personado y tengan por ello la oportunidad de hacer alega- ciones. Éstas, además, no se refieren al informe de la administración concursal, sino al plan de liquidación presentado por el deudor, con lo que no se prevé contradicción alguna sobre la evaluación que el administrador concursal haya hecho acerca del efecto de la resolución de los contratos sobre las masas activa y pasiva del concurso. A mayor abundamiento, tampoco se prevé la audiencia de los contratantes no con- cursados, con lo que la Ley se aparta significati- vamente del régimen general del artículo 61. 2, párrafo segundo, y sitúa o puede situar a los contratantes in bonis en una situación de clara indefensión, pues verán resueltos sus contratos sin haber tenido siquiera la oportunidad de ser oídos. Entiendo, por ello, que la práctica impondrá una interpretación correctora del
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serve el derecho fundamental a la tutela judi- cial efectiva sin indefensión, y para ello pos- ponga la decisión judicial sobre resolución de los contratos vigentes para garantizar la audiencia previa de los contratantes afectados. En todo caso, la resolución de los contratos es una facultad judicial que debe estar ordenada a viabilizar la venta de la unidad productiva y, con ella, el mantenimiento de la empresa en funcio- namiento. No impone la ley imperativamente la resolución de los contratos no vinculados y, en este sentido, considero que la solución legal –a salvo sus inconvenientes procesales– debió generalizarse con el mismo carácter potestativo para el juez en la regulación del artículo 148 de la LC, para todos los casos de liquidación. Consecuencia de la resolución judicialmente acordada debe ser, aparte el efecto extintivo de las obligaciones pendientes, el reconocimiento del correspondiente crédito restitutorio, y even- tualmente indemnizatorio, a favor de la parte in bonis. Un crédito que, en mi opinión y de confor- midad con lo establecido en el artículo 84 2 6º de la LC, debe ser reconocido como un crédito contra la masa del concurso, puesto que deriva de una resolución acordada en su interés, bien entendido que el reconocimiento del crédito con este carácter no asegura, en todo caso, su efecti- vidad, supeditada a la existencia de masa libre y a la regla del vencimiento del artículo 84.3º LC. Distinta es la opinión del profesor y abogado C. Salinas, que en su trabajo “Principios básicos aplicables a los efectos del concurso sobre los
contratos”, Anuario de Derecho Concursal, 2011-3, Edit. Civitas, propone al respecto con- siderar que en estos casos la resolución se fun- da en causa de fuerza mayor derivada de la necesidad de terminar con las operaciones de liquidación, de modo que al ser una resolución con causa, “los contratantes no concursados afectados por dichas resoluciones no pueden pretender que se les reconozca derecho de indemnización alguno, y, por tanto, no se acti- varía deuda contra la masa alguna”.
IV.- Sin duda, la práctica judicial irá depurando
los problemas prácticos que suscita el nuevo artículo 191 ter de la Ley concursal, en particu- lar en lo relativo a la garantía del derecho de audiencia de los afectados, tan llamativamente preterido. En todo caso, como conclusión de este somero estudio, si bien es cierto que, abier- ta la liquidación, la resolución de los contratos vigentes no suele plantear problemas, pues los contratantes no concursados ya no confían de ordinario en el cumplimiento y aceptan, como mal menor, cualquier solución que –aún con pérdida– les libere de las obligaciones asumi- das, la reforma tiene –dentro de su limitado alcance aplicativo– por una parte, la virtud de facilitar y acelerar la solución a una situación muchas veces compleja, y por otra la de recor- dar que el mantenimiento de los contratos vigentes puede constituir un importante activo de la deudora concursada cuando, como debe ser la norma, la liquidación se resuelva con la venta unitaria de la empresa, o de unidades productivas, para favorecer su continuidad.
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I. Planteamiento de la cuestión
El procedimiento concursal puede concluir con distintas soluciones: fundamentalmente, la liqui- dación o la continuación empresarial a través del convenio. Ahora bien, esta diversidad de solucio- nes no es incompatible con el tratamiento común de la primera fase del concurso, de apertura del mismo y adopción de las primeras medidas de aseguramiento. En otras palabras: las salidas del concurso pueden ser varias, pero el acceso a la situación concursal debe ser único. Ello implica la existencia de un solo procedimiento, por el cual deba discurrir la insolvencia de cualquier deudor común, que esté configurado con la flexibilidad suficiente como para permitir que, tras una pri- mera fase común, pueda optarse por una solu- ción liquidatoria o por otra concordada, ya cada una de ellas con sus trámites específicos. De esta manera se acababa con la paradoja has- ta existente hasta la irrupción normativa de la Ley 22/2003 de que procedimientos totalmente distintos como son la quiebra y la suspensión de pagos, originariamente concebidos para dar soluciones distintas a situaciones también distin- tas, vinieran siendo usados para finalidades con- trapuestas, a saber: quiebras que concluyen con convenios de continuidad, y suspensiones de pagos en las que se persigue y alcanza la liqui- dación. Con tal situación se originaba la falsa apariencia de que son procedimientos indistintos y aun alternativos, cuando lo bien cierto es que las consecuencias jurídicas de seguirse uno u otro procedimiento eran distintas.
Resultaba necesario, pues, simplificar la dispari- dad de procedimientos, configurando uno solo que permitiera la dualidad de soluciones. Ello
significa que la situación económica que ha de conducir a la apertura del procedimiento sea la misma -a saber, la insolvencia-, y ello con inde- pendencia de que, una vez iniciado el procedi- miento, se exijan unas circunstancias distintas para optar por una u otra solución.
Lo anterior no empece a que en el seno de este procedimiento unificado se apreciara como conve- niente introducir algunas simplificaciones cuando el deudor insolvente sea un consumidor particular no empresario o un empresario de pequeñas dimensiones. Piénsese en este sentido, en el supuesto previsto de tramitación por los cauces del procedimiento abreviado (artículos 190 y 191 de la Ley Concursal). En Derecho Comparado existían al efecto abundantes ejemplos de procedi- mientos concursales simplificados: así ocurre en Alemania, en Francia, en Perú, si bien debemos señalar que en el caso español, como ya se ha dicho, no se hace un distingo procedimental en atención a la cualidad subjetiva del deudor común. No se contempla en la Ley una tramitación especial del concurso de acreedores de la gran empresa (macroempresa) como acontece en el modelo norteamericano (reorganization) o italiano (amministrazione straordinaria, Decreto Ley 8 de julio de 1999 y, más recientemente, Ley de 23 de diciembre de 2003, sobre misure urgente per la ristrustturazione industriali di grandi imprese in stato di insolvenza), ni tampoco respecto de los consumidores, como se da en el Derecho alemán (Verbraucherinsolvenzverfahren, arts. 304 y siguientes InsO), pero sí respecto del pequeño deudor.
Estas especialidades procedimentales se tra- ducían en la reducción de costes del procedi-