Nuestra Constitución de la República ampara y protege plenamente a los niños, niñas y adolescentes por el interés superior del niño que debe primar en cualquier área, pero así como también, dentro de los principios fundamentales de la Constitución rigen el derecho a la libertad y a un trabajo para toda persona; sin embargo, al configurarse el apremio personal de los deudores de pensiones alimenticias por incumplir con el pago de dos o más de las prestaciones alimenticias, el deudor alimenticio se podría encontrar limitado de sus derechos constitucionales de libertad personal, puesto que excepcionalmente por este motivo sí se aplicaría la prisión para el deudor, se limita también otro de los derechos constitucionales que es el del trabajo, tomando en consideración que el estar privado de la libertad implica que no tenga la oportunidad para generar ingresos económicos.
Sin embargo de lo expuesto, en el caso de que los obligados principales que adeuden dos o más pensiones alimenticias consecutivas, en favor de sus hijos, sean niños, niñas o adolescentes, se les puede dictar en su contra el respectivo apremio personal, previa solicitud del titular del derecho de alimentos, o su representante, al Juez de la Niñez y Adolescencia, lo que produce la privación de libertad de una persona, sea total o parcial, en el primer caso si no concurre a la audiencia señalada en forma inmediata se dicta el apremio personal, pero si justificara plenamente del porque no ha cancelado las pensiones alimenticias y propone una fórmula de pago, el juzgador podría ordenar la privación parcial de la libertad, esto es que labore durante el día y por la noche cumpla la restricción.
Según lo expuesto, se colige que en varios de los casos, los alimentantes, al encontrarse privados de su libertad en forma total por adeudar pensiones alimenticias, no podrán ejercer actividades laborales que les permita solventar sus gastos personales, peor aún de sus hijos; es decir que la privación de la libertad, se podría considerar como una medida que no permite dar solución al problema de las deudas de pensiones alimenticias, más aún cuando las personas por desconocimiento no solicitan que se aplique lo que está vigente para el caso que nos ocupa.
Es decir que con la privación total de la libertad de los obligados principales; no se garantiza el pago de las pensiones alimenticias y el interés superior del niño, niña y adolescente, por cuanto la privación de la libertad total en muchos de los casos podría originar la pérdida del trabajo del alimentante; y en otros de los casos tiende a empeorar la situación económica de las personas, que cuando no tienen dinero, podrían pasar hasta 9 meses en un centro de detención provisional; y, finalmente no pagar las pensiones alimenticias.
El derecho de alimentos es una garantía de subsistencia para niño, niña o adolescente que conlleva una garantía para el alimentante, consistente en que éste pueda cubrir el monto de la pensión de alimentos, la medida del apremio personal que pretende proteger el interés superior de niño, niña o adolescente, se desnaturaliza al transgredir derechos fundamentales consagrados en la Constitución, tales como son la libertad, trabajo, la vida, etcétera. Ya que el hecho de que el alimentante se encuentre detenido por concepto de falta de pago de pensiones alimenticias no garantiza de ninguna manera y bajo ningún concepto, que estando detenido pueda cumplir con dicha obligación. En efecto la precedencia de uno de los principios al otro, trae consigo un interrogante, ¿cuál de los dos principios es el que prevalece? en los casos concretos los principios tienen diferente peso y primaria el principio con mayor peso, esto va más allá de la dimensión de validez, lleva entonces a la dimensión del peso.
De esta forma, la presente propuesta pretende ayudar en forma práctica a que tanto los alimentantes como los alimentados, no se queden al margen de la protección de sus derechos.
La Constitución vigente desde el año 2008, reconoce como valores y bienes supremos entre otros el derecho a la vida, la libertad, el trabajo, la educación, la salud, el desarrollo de la personalidad, los alimentos, el debido proceso, el interés superior del niño, etcétera.
El artículo 44 de la Constitución, señala sobre la responsabilidad estatal en la promoción, defensa y ejercicio del bien superior de niños, niñas y adolescentes; creando políticas intersectoriales de carácter nacional y local, que buscan resguardar sus derechos en favor de un desarrollo integral.
El artículo 45 de la Constitución, consagra los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes como deber del Estado. Entre otros se estipula que este grupo poblacional tiene derecho a una salud integral y nutrición, y a la educación y cultura.
El artículo 69 numeral 1 de la Constitución, resguarda los derechos de las niñas, niños y adolescentes, en el contexto de la familia, donde se promoverá una maternidad y paternidad responsables; en todo lo referente a un cuidado integral de estos, donde se menciona la alimentación. Especialmente, cuando estos se encuentren separados de ellos. En su numeral 5 el Estado se compromete a vigilar el cumplimento de los deberes de ambos progenitores.
El artículo 83 numeral 16 de la Constitución, consagra como deber y responsabilidad de las y los ecuatorianos, entre otros, alimentar y educar a las hijas e hijos.
Una concepción actual de los derechos fundamentales se caracteriza por su doble cualificación, de tal modo que estos se conciben por un lado: como derechos subjetivos de libertad dirigidos al Estado, del titular individual de derechos fundamentales y, por otro lado: se muestran a la vez como normas objetivas de principio y decisiones axiológicas, que tienen validez para todos los ámbitos del Derecho.
Por ello, podemos decir que el nuevo rol dual asignado a los derechos fundamentales, en su dimensión subjetiva, implica la protección de los derechos individuales de la persona, o sea los derechos clásicos de defensa de la libertad frente al Estado; si bien a éste se suman ahora la protección de las cuestiones sociales y colectivas de la
subjetividad, en tanto que en el plano objetivo nos estamos refiriendo a cómo esos derechos y concretamente la realización de sus contenidos permiten alcanzar los valores y principios contenidos en la Constitución, pieza clave del ordenamiento jurídico, que desde una visión de un constitucionalismo pleno debe condicionar la legislación menor, las decisiones judiciales, así como las administrativas, las políticas públicas; en fin todas las formas de expresión del poder público en su relación con los particulares, así como en las relaciones entre particulares.
La Corte Constitucional del Ecuador en la sentencia N.° 012-17-SIN-CC, indicó que de conformidad con lo determinado en el artículo 436 numeral 2 de la Constitución de la República, corresponde a la Corte Constitucional "conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos u autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo impugnado".
En esta sentencia se manifiesta entre otras cosas que: (Sentencia N.° 012-17-SIN-CC, 2017) “El control abstracto de constitucionalidad pretende que todos los actos normativos y administrativos de carácter general, guarden armonía con el texto constitucional. De esta manera, el principal objetivo de esta acción, constituye el garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, evitando que las normas promulgadas por el legislativo o por autoridades públicas con facultades normativas, contradigan las normas constitucionales…”. Es así que la Corte Constitucional en atención a lo establecido en el artículo 436 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República, y en los artículos 5 y 76 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, dispuso lo siguiente: “Declarar la inconstitucionalidad sustitutiva del artículo 137 del Código Orgánico General de Procesos, publicado en el suplemento del Registro Oficial N° 506 del 22 de mayo de 2015, por lo que deberá ser reemplazado íntegramente, por el siguiente texto: Art.
137.- Apremio personal en materia de alimentos.- En caso de que el alimentante
incumpla el pago de dos o más pensiones alimenticias sean o no sucesivas, la o el juzgador a petición de parte, previa constatación del incumplimiento del pago pecuniario o no pecuniario, dispondrá la prohibición de salida del país y convocará a audiencia que deberá realizarse en un término de diez días conforme a este artículo.
La audiencia tendrá por objeto determinar las medidas de apremio aplicables de acuerdo a las circunstancias del alimentante que no le permitieron cumplir con el pago de sus obligaciones, por lo que no se discutirá sobre el monto de las pensiones adeudadas u otros aspectos que no tengan que ver con su objeto. Si el alimentante no compareciere a la audiencia, la o el juzgador aplicará el régimen de apremio personal total.
Si el alimentante no demostrare de manera justificada su incapacidad de cumplir con el pago de las pensiones adeudadas a causa de no tener actividad laboral ni recursos económicos; o, ser persona discapacitada, padecer una enfermedad catastrófica o de alta complejidad que le impidan el ejercicio de actividades laborales, la o el juzgador dispondrá el apremio total hasta por treinta días; los apremios reales que sean necesarios; prohibición de salida del país; y, el pago por parte de los obligados subsidiarios. En caso de reincidencia el apremio personal total se extenderá por sesenta días más y hasta un máximo de ciento ochenta días.
En el caso que el alimentante demostrare de manera justificada su incapacidad de cumplir con sus obligaciones, la o el juzgador aprobará una propuesta del alimentante en torno a su compromiso de pago para cancelar lo adeudado, precautelando siempre los derechos del alimentado.
En caso de incumplimiento del compromiso de pago, el juzgador dispondrá el apremio parcial, los apremios reales que correspondan y el cumplimiento del pago por parte de los obligados subsidiarios. De ser necesario, el juez dispondrá de manera motivada el uso de dispositivo de vigilancia electrónica.
El apremio personal parcial consistirá en la privación de la libertad entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente por treinta días, salvo que el alimentante demostrare que realiza actividades económicas o laborales en el horario señalado, en cuyo caso el juzgador determinará el horario aplicable que deberá ser de ocho horas.
En los casos de reincidencia en el incumplimiento del pago o incumplimiento del apremio personal parcial la o el juzgador ordenará el apremio total.
En la misma resolución en la que se ordene el apremio personal parcial o total, la o el juzgador ordenará el allanamiento del lugar en el que se encuentre el deudor; así también, en los casos en los que se dicte el uso de dispositivo de vigilancia electrónica, dispondrá su instalación a las entidades competentes.
Previo a disponer la libertad de la o el alimentante, la o el juzgador requerirá la liquidación de la totalidad de lo adeudado y receptará el pago en efectivo, cheque certificado o mediante la verificación de los documentos que justifiquen el pago. Pagada la totalidad de la obligación, la o el juzgador dispondrá su libertad inmediata y de ser el caso, el retiro del dispositivo de vigilancia electrónica por las entidades competentes.
Similar procedimiento se cumplirá cuando la o el obligado haya dejado de pagar dos o más obligaciones asumidas mediante acuerdos conciliatorios.
No cabe apremio personal en contra de las o los obligados subsidiarios ni garantes; o, en contra de personas discapacitadas o que padezcan una enfermedad catastrófica o de alta complejidad que le impidan el ejercicio de actividades laborales.”, hasta que la Asamblea Nacional regule el asunto de manera definitiva, en aplicación de los argumentos indicados en esta sentencia”. (Sentencia N.° 012-17-SIN-CC, 2017)
Por tales motivos, es necesario, establecer medidas alternativas al apremio personal total sin afectar el interés superior del niño, a fin de que el Código Orgánico General de Procesos garantice el pago de las pensiones alimenticias, sin la necesidad de privar de su sagrada libertad a los obligados principales que adeudan pensiones alimenticias.
PROYECTO DE LEY REFORMATORIA AL CODIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
REPÚBLICA DEL ECUADOR ASAMBLEA NACIONAL
LA COMISIÓN LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACIÓN
EL PLENO DE LA COMISIÓN LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACIÓN.
CONSIDERANDO:
Que, el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador enmarca al ordenamiento jurídico nacional dentro de los lineamientos de un Estado constitucional de derechos y justicia, siendo necesario realizar cambios normativos que respondan coherentemente al espíritu de la Constitución.
Que, el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador, establece que los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación;
Que, el artículo 44 de la Constitución de la República del Ecuador establece la obligación del Estado de garantizar a las niñas, niños y adolescentes “su interés superior”, consistente en que sus “derechos prevalecerán sobre los de las demás personas”;
Que, el numeral 6 del artículo 40 de la Constitución de la República determina que es deber del Estado proteger a las familias transnacionales y los derechos de sus miembros;
Que, el artículo 45 de la Constitución, dispone que los niños, niñas y adolescentes son titulares de todos los derechos humanos además de los específicos de su edad. Tendrán derechos a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a tener una familia y a disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria;
Que, el artículo 46 de la misma Carta Fundamental, ordena que el Estado adoptará medidas para la protección y atención de las niñas, niños y adolescentes “contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual o de cualquier otra índole, o contra la negligencia que provoque tales situaciones”, así como, recibir atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privados;
Que, el artículo 47 de la Constitución establece la obligación del Estado de procurar la equiparación de oportunidades para las personas con discapacidad;
Que, los numerales 1 y 5 del artículo 69 de la Constitución de la República indican que debe promoverse la maternidad y paternidad responsables, la obligación de los progenitores en la alimentación de los hijos e hijas y su desarrollo integral; así como la corresponsabilidad materna y paterna y vigilar el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre progenitores hijos e hijas;
Que, la Constitución, de conformidad con el artículo 75 reconoce a las personas el derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad, y que en ningún caso quedarán en indefensión;
Que, el artículo 84 de la Constitución establece la obligación que tiene todo órgano con potestad normativa de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce;
Que, la Constitución de la República ordena en el artículo 169 que los principios por los cuales se regirá el sistema procesal como medio para la realización de la justicia son: la simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal;
Que, en el inciso primero del artículo 424, se ordena que la Constitución es la norma suprema del Estado y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, las normas y los actos del poder público deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales;
Que, el Art. 120 de la Constitución.- La Asamblea Nacional en el numeral 6; tiene la atribución. Expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio.
En ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 126 de la Constitución de la República del Ecuador,
EXPIDE:
El siguiente ante proyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico general de Procesos.
Art. 1.- Refórmese el artículo 137, del Código Orgánico General de Procesos, por lo que la disposición legal quedaría así:
Art. 137.- Apremio en materia de alimentos.- En caso de que el alimentante incumpla el pago de dos o más pensiones alimenticias sean o no sucesivas, la o el juzgador a petición de parte, previa constatación del incumplimiento del pago pecuniario o no pecuniario, dispondrá la prohibición de salida del país y convocará a audiencia que deberá realizarse en un término de diez días conforme a este artículo.
La audiencia tendrá por objeto determinar las medidas de apremio real aplicables de acuerdo a las circunstancias del alimentante que no le permitieron cumplir con el pago
de sus obligaciones, por lo que no se discutirá sobre el monto de las pensiones adeudadas u otros aspectos que no tengan que ver con su objeto.
Si el alimentante no demostrare de manera justificada su incapacidad de cumplir con el pago de las pensiones adeudadas a causa de no tener actividad laboral ni recursos económicos; o, ser persona discapacitada, padecer una enfermedad catastrófica o de alta complejidad que le impidan el ejercicio de actividades laborales, la o el juzgador dispondrá de manera motivada el uso de dispositivo de vigilancia electrónica hasta por seis meses, debiendo ser monitoreado en forma permanente por el juzgador a través de la entidad creada para el efecto; pero si el incumplimiento persiste el estado a través del Fondo de Garantía de Pago de Pensiones Alimenticias asume esta obligación, mientras dure la calamidad del alimentante, luego de lo cual el Estado aplicará el derecho de repetición contra el obligado por la totalidad de los montos que haya cubierto mientras ha durado tal hecho.
Similar procedimiento se cumplirá cuando la o el obligado haya dejado de pagar dos o más obligaciones asumidas mediante acuerdos conciliatorios.”
Disposición General.- El Ministerio de Inclusión Económica y Social, en el plazo improrrogable de 180 días elaborará la resolución pertinente a fin de crear el Fondo de Garantía de Pago de Pensiones Alimenticias, con todas las regulaciones que el caso amerite solicitando las asignaciones presupuestarias necesarias.
Disposición Final.- La presente Ley reformatoria entra en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el Registro Oficial y se deroga las disposiciones legales que se le opongan.
Dado y firmado en la ciudad de San Francisco de Quito, capital de la República del Ecuador, octubre del 2017.
3.3. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO
Que con la utilización de dispositivos electrónicos es de gran ayuda para que los obligados que se encuentren en mora en el pago de las pensiones alimenticias tengan la posibilidad de encontrar un trabajo que garantice dicho pago y así solventar las necesidades elementales de los niños, niñas y adolescentes, sin menoscabar los derechos constitucionales de ninguna de las partes.
Sólo es posible conquistar, defender y ejercer la Soberanía alimentaria a través del fortalecimiento democrático de los Estados, iniciativa y participación de la sociedad. Se requieren, en este sentido, políticas de Estado a largo plazo, una efectiva democratización de las políticas públicas y la construcción de un entorno social solidario.
Al ser el Ecuador un Estado constitucional de derechos y justicia, este debe