Reducing risk – strategies and complexities

6.2.1. La admisión a trámite. El informe del ACNUR como principio de prueba

Entre enero y noviembre de 2002, según los datos provisionales contenidos en los boletines mensuales de la OAR, 5.820 personas habían solicitado el estatuto de refugiado en España. Entonces la Audiencia Nacional se había pronunciado sobre 1.593 recursos contencioso-administrativos contra la resolución del Ministerio del Interior de inadmitir a trámite las solicitudes de asilo. De los 1.593 recursos jurisdiccionales, 169 habían sido estimatorios (el 10,6%), mientras que 1.424 han sido desestimatorios.

Un análisis pormenorizado de las sentencias estimatorias de la Audiencia Nacional apunta hacia la consolidación del concepto del “informe de ACNUR como principio de prueba”. En efecto, como sabemos, los artículos 17.1 y 20.1 del reglamento de la ley de Asilo estipulan la obligación de la OAR de transmitir a la Delegación del ACNUR la propuesta motivada e individualizada que recoge las causas de inadmisión del artículo 5.6 de la ley de Asilo para que emita el informe al respecto.

La Audiencia Nacional en un caso sobre un ciudadano iraquí ha asentado la jurisprudencia del “informe del ACNUR principio de prueba” y así en el tercer punto de la fundamentación jurídica de la sentencia se constata que el ACNUR en su informe recomienda la admisión a trámite de su petición para valorar el tipo de protección que merecía, considerando los distintos instrumentos internacionales de derechos humanos que España ha suscrito, ya que, de acuerdo con la información disponible sobre Irak, el mero hecho de solicitar asilo en el exterior puede acarrear su detención y sometimiento a torturas en caso de ser devuelto a su país de origen, además de las duras consecuencias penales que puede sufrir como consecuencia de la salida ilegal del país.

La Audiencia Nacional asienta esta línea jurisprudencial al concluir: ”El informe del ACNUR supone un principio de prueba sobre las dificultades reales del demandante para volver a su país. Regresar a Irak puede suponer un grave riesgo para su integridad física y su libertad, es decir, existe esa probabilidad. Habiendo solicitado el recurrente la admisión a trámite de la solicitud de asilo, es decir, la posibilidad de un estudio más profundo de sus circunstancias personales, es adecuado resolver en tal sentido. La Administración podrá comprobar la verdad o no de estos datos para en su caso reconocer o denegar el asilo al recurrente”.

6.2.2. La evolución de la jurisprudencia sobre las denegaciones de asilo

España es un país joven en todo lo relativo al asilo, de hecho en julio se cumplirán 25 años de nuestra adhesión a la Convención de Ginebra de 1951, y esto se refleja de manera irremediable en la jurisprudencia. Durante 2002 ha continuado la tendencia de los años anteriores, con un número muy elevado de recursos presentados y sentencias emitidas, aunque con una fundamentación muy reiterativa, mecánica y pobre, que elude los aspectos más necesitados de desarrollo e interpretación, en especial en esta materia de las denegaciones de asilo (protección complementaria, agentes terceros de persecución, alternativa de huida interna, extensión familiar del asilo...).

La Memoria de la OAR de 2001 (la última disponible al cierre de este

Informe) no permite realizar un análisis comparativo seguro de la evolución de esta materia, ya que mezcla de una manera arbitraria el número de expedientes con el de las personas afectadas, lo que dificulta el cálculo de los porcentajes. En 2001 de las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional sobre resoluciones denegatorias del derecho de asilo, un número indeterminado de las mismas que afectaron a 434 personas fueron desestimatorias, frente a sólo 12 que fueron estimatorias de asilo y 10 parciales, concediendo la residencia por razones humanitarias según lo establecido en el artículo 17.2 de la ley de Asilo, que afectaron respectivamente a 16 y 14 personas.

En 2002, con los datos disponibles hasta septiembre, de las 172 sentencias dictadas por la Audiencia Nacional sobre resoluciones denegatorias del derecho de asilo, 165 fueron desestimatorias frente a 7 que fueron estimatorias (una de ellas sobre el artículo 17.2 de la ley de Asilo). Se aprecia, pues, un ligero aumento de las respuestas favorables de la Audiencia Nacional.

La mayoría de las sentencias han incidido en el concepto de indicios suficientes para considerar probada una persecución y se ha apreciado una creciente importancia de los informes emitidos por el ACNUR. Por ejemplo, en un caso atendido por los servicios jurídicos de CEAR, la Audiencia Nacional dictó una sentencia el 2 de mayo donde, tras recordar que el otorgamiento de la condición de refugiado no es una decisión arbitraria ni graciable de la administración, se sostiene: “(...) valorando las circunstancias concurrentes en este caso aprecia el Tribunal que el informe emitido por el ACNUR es sumamente expresivo al respecto, al señalar que D. ... alberga un fundado temor de persecución por motivos étnicos y, por tanto, merecedor de la protección otorgada por el Estatuto de Refugiado”.

No obstante, aún falta bastante para la delimitación del concepto de “indicios suficientes”, como lo evidencia la fundamentación contradictoria de dos sentencias dictadas en 2002 por el Tribunal Supremo. En su sentencia de 3 de abril, tras analizar las alegaciones del recurrente, que hace una referencia genérica a la situación inestable en su país de origen, sostiene: “Hay que decir que la Administración del Estado tiene medios sobrados para comprobar la certeza de estos datos y -en cuestiones tan delicadas como son las de asilo y refugio- no puede, sin más, descalificarse un relato como el que hace el recurrente, máxime cuando el interesado aporta fotocopias de varias páginas

de la revista Mundo Negro correspondiente a septiembre de 1993 y cuya

ha negado, de cuya lectura puede obtenerse la convicción razonable de que la situación que describe el interesado hay que tenerla por verdadera”.

Es importante destacar que las alegaciones del solicitante hacían referencia a la situación general de su país de origen, lo que aumenta la significación del argumento empleado en la sentencia. Pero el Tribunal Supremo no se limita a valorar el carácter de indicio suficiente como prueba de la persecución, sino que reclama de la Administración un papel mucho más activo en la instrucción de los expedientes de asilo: “Esto obliga a tener que admitir que a la Administración no le basta simplemente con negar valor a lo que declara el solicitante, sino que tiene el deber ético y también jurídico -y decir jurídico es decir algo más que derecho escrito- de hacer un esfuerzo de investigación por comprobar la certeza de las alegaciones y demás datos aportados por el interesado”.

Y, en lo referido a las razones humanitarias, se afirmó de manera categórica: “Por todo ello, y teniendo en cuenta que es doctrina reiterada de nuestra Sala que en materia de asilo y refugio las razones humanitarias de que habla la correspondiente legislación no exigen necesariamente que la persecución o riesgo de que se trate sea individualizada -esto es: específicamente referida a la persona del recurrente y de su familia-, porque, efectivamente, es contrario a la jurisprudencia de nuestra Sala, sobre la correcta interpretación de esa legislación, que ‘se requiera la prueba de que tal situación se proyecte sobre la persona del interesado’. Eso, dicho así como lo dice el acuerdo impugnado, no es jurídicamente admisible porque llevada esa afirmación a sus últimas consecuencias puede convertir en puramente programática la aplicación de aquélla”.

Sin embargo, después de tan contundente posicionamiento, el Tribunal Supremo sostuvo en una sentencia del 21 de mayo que las meras declaraciones del solicitante no pueden ser consideradas como indicio suficiente y que un informe emitido por Amnistía Internacional sólo hace referencia a la situación general del país de origen “sin establecer particulares circunstancias relacionadas con el recurrente”. Dos pronunciamientos tan dispares son el resultado de una evolución muy compleja de la protección internacional, que no se limita a la establecida por la Convención de Ginebra sobre los Refugiados, lo que exige un exhaustivo desarrollo de los medios de prueba exigidos, máxime cuando el procedimiento que prevé la legislación española es único para todas las formas de protección.

6.2.3. Las medidas cautelares en el procedimiento jurisdiccional

Podemos entender como medidas cautelares aquellas que pueden ser adoptadas por jueces y tribunales, previamente a dictar una sentencia resolviendo un pleito, para poder asegurar el resultado de una posible sentencia favorable para los intereses de una de las partes. La legislación de asilo concede una cierta importancia a la adopción de medidas cautelares en los procesos de recurso contencioso administrativo por inadmisión a trámite o por denegación del estatuto de protección.

El artículo 40 del reglamento de Asilo hace referencia a la “suspensión judicial del acto administrativo” y señala que, si se adoptan tales medidas, debe expedirse el documento provisional de solicitante de asilo al extranjero hasta la finalización del proceso judicial.

El órgano judicial competente en materia de asilo es la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Secciones Primera, Tercera y Octava) por recurrirse una resolución del ministro del Interior. Y el Tribunal competente de la casación de las decisiones de la Audiencia Nacional es la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Los artículos 129 a 136 (ambos inclusive) de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, regulan el tramite del “incidente cautelar” que se tramita en “pieza separada” y se resuelve mediante “auto”. Contempla la posibilidad de ser adoptadas de urgencia y ser confirmadas o levantadas en vista oral posterior.

Esta ley introduce un cambio conceptual respecto a la anterior Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ya que ahora se contemplan medidas cautelares, por lo que se supera la concepción clásica de la “suspensión del acto administrativo”.

Puede adoptarse cualquier clase de medida para asegurar la efectividad de una futura sentencia, siempre y cuando no produzca una perturbación grave de los intereses generales o de terceros; en caso de posible perjuicio de otra índole, se puede exigir garantías para corregir la situación perjudicial que se pudiera crear por la medida adoptada.

Como el procedimiento administrativo de asilo esta dividido en dos fases, la admisión a trámite y la resolución sobre la concesión del estatuto, las medidas cautelares pueden provenir y tener un alcance diferente según sea la situación del extranjero.

Entre los autos dictados durante 2002 por la Audiencia Nacional, Sección Primera, podemos destacar el del 11 de julio sobre la inadmisión a trámite en territorio nacional que adoptó la medida cautelar de autorizar la permanencia del extranjero durante el procedimiento por el riesgo real para su persona si regresa a su país de origen, riesgo acreditado por el informe de la Delegación del ACNUR en España, al que concede un valor probatorio.

Esta misma Sección, en otro auto de 27 de noviembre, levantó la medida “cautelarísima” adoptada en un primer momento en favor de una solicitante inadmitida a trámite en la frontera de Madrid-Barajas al entender que no sufría un riesgo real si regresaba al país de procedencia (diferente del origen y de nacionalidad), como señalaba el informe del ACNUR, al que la Audiencia le siguió concediendo un determinado valor probatorio.

De la Sección Primera finalmente cabe destacar el auto del 19 de septiembre que levantó la medida cautelar adoptada y autorizó la entrada en el territorio nacional a una familia de solicitantes de asilo. En un primer momento adoptó y confirmó tal medida al no constar la fecha y hora de la notificación de la inadmisión a trámite del reexamen y sólo constaba la notificación del rechazo en frontera, posterior al rechazo del asilo. El abogado del Estado recurrió en súplica y, a la vista del expediente administrativo completo, se vio que fue notificado en plazo y se levantó la medida.

De la Sección Octava de la Audiencia Nacional, CEAR tiene conocimiento (a través de una revista jurídica) de al menos dos autos que adoptaron la medida “cautelarísima urgente” en dos procedimientos de solicitud de asilo en frontera. En ambos casos se dio entrada al solicitante en territorio nacional por haberse traspasado los plazos legales de resolución y notificación. La Audiencia Nacional siguió, pues, la línea jurisprudencial que considera a los solicitantes

de asilo personas privadas de libertad y no hace distinción entre días hábiles e inhábiles.

Por su parte, durante 2002 el Tribunal Supremo sentenció cuatro recursos de casación en materia de medidas cautelares referentes a solicitudes de asilo: - Sentencia del 26 de enero: la Audiencia Nacional denegó la suspensión del acto administrativo. El Tribunal Supremo estimó la casación y revocó el auto de la Audiencia, por lo que suspendió la salida obligatoria aparejada a la denegación del estatuto de asilo, al desviarse del criterio jurisprudencial del Supremo (no es posible suspender un acto negativo, pero sí las consecuencias de un acto negativo -la salida obligatoria) y añadía motivos humanitarios.

- Sentencia del 8 de marzo: desestimó el recurso de casación y confirmó la denegación de la suspensión al entender no probados, ni siquiera de forma indiciaria, perjuicios irreparables o de difícil reparación, si cumplía con la salida obligatoria aparejada con la denegación del asilo/refugio.

- Sentencia del 18 de marzo: desestimó el recurso de casación por la falta de prueba de la “lesividad” que causaría la salida de España y porque tampoco se exponen las circunstancias personales del recurrente. Confirmó la línea jurisprudencial de la posibilidad de suspender las consecuencias de un acto administrativo de sentido negativo.

- Sentencia del 25 de marzo: esta interesente sentencia estimó la casación y suspendió la salida obligatoria del país. Hizo referencia a cuáles son los asuntos trascendentes en los procesos de asilo y ponderó aspectos determinantes en materia de suspensión o de medidas cautelares. Hizo precisiones sobre mínimos probatorios y la prueba de indicios, abordó la cuestión de la verosimilitud y planteó unas consideraciones sobre conceptos

jurídicos como periculum in mora y fumus boni iuris, criticó los modelos

genéricos utilizados por la administración actuante...

CEAR concluye que con la nueva redacción de la Ley 29/1998, sobre “medidas cautelares”, se zanjó el problema teórico de la imposibilidad de suspender un acto negativo, como es una denegación de asilo o de admisión a trámite y se permite adoptar diferentes tipos de medidas además de la suspensión, lo que puede considerarse un avance es esta materia.

Debido a la dilación de los recursos de casación en el Tribunal Supremo, por la sobrecarga de asuntos, las sentencias que se ha dictado en 2002 se refieren a casos recurridos bajo la anterior redacción de la ley procedimental, pero reafirma su línea jurisprudencial de que si se pueden suspender las consecuencias de actos negativos. También se consolidó el cómputo de los plazos en el procedimiento en frontera sin distinción entre días hábiles o inhábiles, adoptándose la medida cautelar cuando consta que se ha traspasado.