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La vigencia, finalmente, no es más que el tiempo, espacio o personas respecto de las cuales la conducta prevista en la norma puede ser efectivamente exigida, lo que ordinariamente ocurre a partir del momento de darse completo cumplimiento a las formalidades de publicidad.

La vigencia, en palabras sencillas, nos indica a partir de qué fecha la norma empieza a regir y derechos y deberes adquieren vida.

De ello se hablará con más detalle al tratar sobre los efectos de la ley en el tiempo, en el capítulo relativo a las fuentes del derecho.

Estructura jerárquica.

Hemos insinuado que una de las formas de explicar la obligatoriedad en el derecho está dada por la forma de producción de las normas y la afirmación de que cada norma derivaría su validez de norma superior.

Conforme a ello, el ordenamiento constituye un sistema jerarquizado de normas unidas por una común cadena de validez que las fundamenta.

Recurrimos, una vez más, al profesor Squella quien nos señala: “El ordenamiento jurídico es un sistema jerarquizado de normas fundantes y fundadas. Norma fundante es la que establece los orígenes, procedimientos y límites de contenido para la producción de otra norma, y norma fundada la que es creada por la fundante”.

Lo anterior significa que toda norma jurídica proviene y se funda en otra norma jurídica y así los distintos grupos de normas se van ordenando de acuerdo a sus respectivos rangos.

Hagamos algunas necesarias referencias doctrinarias.

Hans Kelsen lo explica mediante la figura de una pirámide invertida, aunque la explicaremos bajo la forma normal de ver una figura piramidal.

En la base de ella se encuentran las normas inferiores y en el vértice superior se ubica la norma fundamental, la que otorga validez y en la cual reposa el sistema todo. A medida que se desciende desde el vértice de la pirámide, las

normas pasan a ser más numerosas y también más específicas. Esta pirámide comprende a todas las llamadas fuentes formales del derecho (que a su vez contienen a todas las normas válidas).

La graficaremos del siguiente modo:

Norma Fundamental

(no positivada, fundante y no fundada) poder originario.

Desarrollemos un ejemplo para entender mejor esta jerarquización, siguiendo el camino del cumplimiento de una sentencia judicial. En efecto, cuando se cumple forzadamente una sentencia (ej.: en el caso del remate de un bien raíz por no haber pagado el dueño el saldo de su precio), estamos en presencia de un simple acto de ejecución del derecho, producido en virtud de una resolución válida de un juez quien, a través del procedimiento previsto en la ley, ha dictado tal resolución. Ahora bien, el juez, al emitir su sentencia (norma particular), ha realizado un acto de aplicación de derecho (resuelve conforme a la ley) y también un acto de creación de derecho (su sentencia genera normas nuevas específicas para el caso). A su vez, la ley (norma general) en que se ha fundado la referida sentencia emana de un poder legislativo que está autorizado para crearla, si para ello cuida de ceñirse al procedimiento adecuado.

La necesaria pregunta es: ¿por qué la ley, en esta forma, es válida? La respuesta natural: porque emana de una fuente jerárquicamente e inmediatamente superior: la Constitución del Estado (norma general). Es ella la que nos indica con precisión quienes y en qué forma pueden hacer las leyes. Y la Constitución del Estado, a su vez, ¿de dónde ha obtenido su validez? (porque la validez de un ordenamiento no puede derivar del mismo ordenamiento. Sería una autoreferencia inaceptable desde el punto de vista lógico). Siguiendo la misma línea argumental deberíamos decir que lo hace de la Constitución anterior y así

Constitución Política Normas Particulares

contratos, sentencias, actos administrativos (normas fundadas y fundantes)

Actos de Simple Ejecución

hasta llegar a una primera Constitución cuya validez se extrae, según la tesis que desee seguirse, de una norma hipotética, del hecho del poder, de una ficción, de Dios, de la ley natural, de las costumbres jurídicas, de la fuerza, del consenso, de una afirmación axiomática, de su propia eficacia, por señalar algunas de las tantas soluciones que nos ofrece la doctrina jurídica. Se trata –en Kelsen– de una primera norma de creación de derecho (no hay derecho anterior para aplicar). Representa el fundamento de todas las restantes normas jurídicas, y su naturaleza, ya puede advertirse, es discutida.

Hans Kelsen señala que esta Norma Fundamental “no tiene un determinado contenido ni señala quien es el soberano”. Es un acto de voluntad ficticio. Estamos entonces en presencia de una norma supuesta, hipotética, no positivada, presupuestada, que, sin formar parte propiamente del ordenamiento (precisamente por no estar positivada), le otorga la necesaria unidad al ordenamiento. Esta norma fundamental no puede ser fáctica (del ser no puede derivar un deber ser), ni tampoco puede ser una prescripción ética o religiosa. Así, Kelsen ha ratificado su filiación de objetivista científico, generador de un derecho autónomo, puro, sustantivo, ajeno a todo atisbo de metajuridicismo y política.

Es preciso tener presente, sin embargo, que en una primera etapa Kelsen consideraba irrelevante la eficacia para la validez del sistema. El criterio de validez seguía siendo exclusivamente el modo de producción de una norma, conforme a su norma superior. Esta tesis cambia en la última parte de su obra, debiendo finalmente reconocer que la eficacia es requisito esencial para la validez del derecho. Lo dice: “la eficacia de todo el ordenamiento jurídico es una condición necesaria para la validez de toda norma del ordenamie nto”.

Resulta comprensible, por ello, que Kelsen terminara recibiendo las críticas tanto de idealistas como de sociologistas. Su norma fundante o es metafísica (en la primera etapa) o se apoya en una cuestión de hecho (en la etapa final). Parece contradictorio con las tesis de un positivista analítico que se ufana de científico depurador.

Herbert Hart, por su parte, para evitar la sustentación metafísica de Kelsen (y las tesis metajurídicas iusnaturalistas), expresa que la médula del fenómeno denominado derecho está representada por una “unión de reglas primarias y tres clases de reglas secundarias”. Las reglas primarias son las que estatuyen las obligaciones o deberes, (“prescriben algo, sin atender a la voluntad de la persona afectada, y están provistas de la amenaza de una sanción”) y las secundarias –que son las que confieren potestades y no estipulan obligación alguna– se ocupan de las reglas primarias, estableciendo cómo pueden éstas ser reconocidas como válidas, o introducidas, eliminadas o modificadas dentro del

sistema. Estas reglas secundarias –verdaderas normas sobre normas– las clasifica Hart en: reglas de reconocimiento, de adjudicación y de cambio. La regla de reconocimiento es 1a regla última, la regla maestra no subordinada a otra, aceptada y empleada efectivamente por los obligados y los funcionarios encargados de aplicarla. Existe realmente, es un hecho –la práctica efectiva – y no una hipótesis. La regla de reconocimiento llevaría en sí la idea de validez jurídica y permitiría eliminar toda falta de certeza en el sistema. Nos mostraría precisamente los criterios que condicionan la validez jurídica. Las de adjudicación o de decisión nos entregarían los medios para resolver los conflictos específicos. Ej.: las reglas procesales. Las de cambio, de las reglas primarias, señalarían cómo las reglas pueden ser producidas, modificadas o derogadas “otorgan a una persona o corporación el poder para modificar las reglas primarias”.

Carl Schmitt sostiene, por su parte, que el fundamento de validez de una constitución es simplemente aquella voluntad o autoridad capaz de generar la unidad política, pudiendo tratarse de una mayoría, una minoría, un sujeto individual, una autoridad legítima o no, baste que tenga realmente, en el hecho, poder constituyente.

Para Norberto Bobbio (también Austin y Peces Barba), en cambio, la validez de la norma última positiva se funda derechamente en el hecho o voluntad del poder que la crea, la sustenta y la hace efectiva. Poder y fuerza, para Bobbio, no son necesariamente sinónimos. El poder es posible fundado en el consenso. El poder político, entonces, constituye el último fundamento de validez del ordenamiento, resultando la norma fundamental ficticia de Kelsen perfectamente superflua. Norberto Bobbio, al igual que Hart, no cree que exista un sólo tipo o clase de normas. Distingue entre normas de conducta y normas de estructura o de competencia y señala que estas últimas “no prescriben la conducta que se debe o no observar, sino que prescriben las condiciones y los procedimientos mediante los cuales se dictan normas de conducta vál idas”.

Ronald Dworkin, estima que el derecho no termina en la norma fundamental de Kelsen ni en la norma de reconocimiento de Hart porque, aun sin aceptar la idea de una moral objetiva, existen ciertos derechos individuales por sobre los gobiernos y las mayorías. En tal sentido el derecho, más que un sistema de normas, es un “ordenamiento de principios y directivas políticas”, de contenido filosófico.

Bierling afirma que las reglas del derecho se fundan en el hecho de ser reconocidas como principios obligatorios y, en consecuencia, lo que las hace valer es su eficacia más que su simple validez fo rmal.

Austin, en cambio, fija el origen en la existencia efectiva de un legislador único al que denomina soberano, integrado por una o más personas que dan nacimiento al sistema de normas.

Para Hägerström, del realismo escandinavo, la validez de toda norma deriva del hecho psicológico de ser sentida como vinculante y aplicada por los jueces. Esto significa que la norma (deber ser) depende en definitiva del poder (ser), sin que esto le provoque contradicción lógica alguna. Habría una especie de relación causa–efecto pues la validez de la norma (efecto) se produce gracias al comportamiento de los destinatarios (causa).

Para Robert Alexy, finalmente, la validez no solamente está condicionada por la forma de producción y eficacia social de las normas sino también con el hecho que ella no sean en su origen o se transformen en el tiempo en “extremadamente injustas”.

En todo caso es bueno señalar que el desarrollo de la teoría del ordenamiento jurídico antes esbozado, debido en gran medida a Kelsen y sus discípulos, permite una clara inteligencia operativa del sistema pero presupone un legislador racional y coherente, circunstancia de hecho que lamentablemente no siempre se da en la realidad.

No obstante, es una lástima que aún no sea posible determinar con certeza el fundamento de validez del derecho mismo, la razón final de su obligatoriedad.Probablemente estamos en presencia de un problema que no tiene respuesta o no tiene una sola respuesta. En este sentido y por razones del pluralismo que debe sustentar todo cuerpo jurídico nos parece de gran importancia el esfuerzo en búsqueda de soluciones racionales para la fundamentación del derecho que desarrollan los juristas que forman parte de la promoción de las llamadas “Teorías de la Decisión”, basadas éstas más en las matemáticas, la economía y la lógica no formal que en los postulados de las escuelas tradicionales del derecho.

En todo caso y a modo de paréntesis para evitar confusiones, no debe llamar la atención que el derecho recurra frecuentemente a ficciones, supuestos, presunciones y no obstante tenga pretensiones de ciencia. Toda ciencia recurre necesariamente a estos arbitrios. Jorge Volpi, en una novela muy atractiva, nos recuerda: “Gödel afirmaba que en cualquier sistema –en cualquier ciencia, en cualquier lengua, en cualquier mente– existen aseveraciones que son ciertas pero que no pueden ser comprobadas. Por más que uno se esfuerce, por más perfecto que sea el sistema que uno haya creado, siempre existirán dentro de él huecos y vacíos indemostrables, argumentos paradójicos que se comportan como termitas y devoran nuestras certezas. Si la teoría de la relatividad de Einstein y la teoría cuántica de Bohr y sus seguidores se habían encargado de demostrar que la

física había dejado de ser una ciencia exacta –un compendio de afirmaciones absolutas–, ahora Gödel hacía lo mismo con las matemáticas. Nadie estaba a salvo en un mundo que comenzaba a ser dominado por la i ncertidumbre. Gracias a Gödel, la verdad se tornó más huidiza y caprichosa que nunca.” (Jorge Volpi.”En busca de Klingsor”.) Stanislav Grof, en su atractivo libro “Sabiduría Antigüa y Ciencia Moderna” reitera esta misma idea al señalar que “Uno de los logros más destacados de la filosofía de la ciencia occidental es la aceptación del hecho de que las teorías científicas no son otra cosa que modelos conceptuales destinados a ordenar los datos que en un momento determinado se tienen acerca de la realidad. Son sólo aproximaciones útiles a la realidad: no deben ser confundidas con una descripción correcta de la realidad misma.” Similar advertencia leíamos en la “Historia del Tiempo”, de Hawking, advirtiéndonos que “cualquier teoría física es siempre provisional, en el sentido de que es sólo una hipótesis: nunca se puede probar. A pesar de que los resultados de los experimentos concuerden muchas veces con la teoría, nunca podremos estar seguros de que la próxima vez el resultado no vaya a contradecirla.”