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En la sentencia del Expediente 0022-2009-PI/TC, el TC (2009) estableció los primeros elementos, identificándolos como:

 Buena fe.  Flexibilidad.

 Transparencia.

 Implementación previa del proceso de consulta.

La Ley de Consulta Previa de Perú Ley (Ley 29785) ahonda en estos elementos incluyendo otros de la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional, agregando:

 Oportunidad.  Interculturalidad.  Buena fe.

 Flexibilidad.  Plazo razonable.

 Ausencia de coacción o condicionamiento.  Información oportuna.

Se puede destacar que la Ley 29785 no considera dentro de los elementos al objetivo de alcanzar un acuerdo que, que sobre la base de la protección de los derechos colectivos, también debe ser incorporado en el proceso de consulta.

 Buena fe: Es definida como la búsqueda de conductas dirigidas a evitar u entorpecer el proceso de consulta previa, excluyendo las prácticas que pretendan obstruir o vaciar el contenido del derecho a la consulta.

El TC estima que este elemento ‘es el núcleo esencial del derecho a la consulta’. El principio de buena fe debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasión de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado.

[…] este principio debe verse concretado en las tres etapas elementales en que puede estructurarse el proceso de consulta, a saber: ‘1) determinación de la afectación directa, 2) la consulta en sentido estricto, y 3) la implementación de la medida’. El respeto del principio de buena fe debe ser materializado a lo largo de estas tres etapas (TC, 2009: 27).

En este sentido, la buena fe se integra en todas las etapas del proceso de consulta, buscando el diálogo intercultural que debe ser aplicado por el Estado y los pueblos indígenas.

La Ley 29785 y su Reglamento establecen que la buena fe es realizar un proceso de consulta que genere un clima de confianza, colaboración y respeto mutuo, siendo esto un deber Estado y de los pueblos indígenas. La buena fe es la inadmisibilidad de prácticas que busquen impedir o limitar el ejercicio del derecho a la consulta, ni la utilización de medidas violentas o coercitivas como instrumentos de presión durante su proceso, brindando toda la información relevante, no admitiéndose el incumplimiento de los acuerdos arribados.

 Flexibilidad: El Convenio 169 de la OIT señala sería la forma idónea para adecuarse a las circunstancias apropiadas para la consulta. El Artículo 6° señala: «[…] las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias […]».

El TC (2009: 32) expresó que «el principio de flexibilidad tendría que entrar a tallar en la intensidad de la consulta cuando esta sea realizada en un contexto de exploración y cuando se pretende la explotación [...]».

Acogiendo lo señalado por el Convenio 169 de la OIT, respecto al concepto de flexibilidad, el TC reafirmó que las consultas deben ser llevadas a cabo de “manera apropiada a las circunstancias”, que conlleve a un verdadero diálogo intercultural, no obviando las costumbres de la población indígena a ser consultada. Este elemento es tan importante que puede ser estudiado de modo más profundo para definir mejores estrategias u metodologías dirigidas a cada pueblo en concreto.

Por su parte, la Ley de Consulta 29785 refiere que el desarrollo del derecho a la consulta se desarrollará con procedimientos adecuados, tomando en

cuenta las especiales circunstancias y características de los pueblos indígenas inmiscuidos en la consulta.

 Información oportuna o transparencia: Este elemento está íntimamente ligado con la información. Brindar información oportuna y clara es inherente al proceso de consulta. Es muy importante hacer conocer a los pueblos indígenas sobre las medidas administrativas o legislativas que los afectarán en forma positiva y negativa.

Brindar información transparente implica que esta se desarrolle acorde al dialecto de la comunidad, costumbres, con la debida antelación, entre otros aspectos que ayuden a su acceso, así como el uso de mecanismos necesarios para que la población indígena obtenga el conocimiento de las normas a implementarse.

 Implementación previa del proceso de consulta: El Estado peruano, a través de sus autoridades, tendrá que realizar la implementación del proceso de consulta con la debida anticipación. Ello, para que la población indígena conozca la norma legislativa o administrativa a implementarse. Al respecto, Tribunal Constitucional peruano señaló:

La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboración de medidas que van a tener un impacto directo en la situación jurídica de los pueblos indígenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicación de la medida, elimina la expectativa de la intervención subyacente en la consulta. Además, generaría que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe. En todo caso, las condiciones de los hechos pueden determinar ciertas excepciones, aunque estas siempre serán revisadas bajo un examen estricto de constitucionalidad debido a la sospecha que tales situaciones generan (TC, 2009: 36).

La naturaleza del proceso de consulta previa considera como parte esencial que esta se desarrolle con antelación.

 Plazo razonable: El plazo razonable debe entenderse como el tiempo adecuado y suficiente para que la población indígena pueda tomar la mejor decisión, para que tras ella se produzca la implementación, el desarrollo y la finalización del proceso de consulta. La Ley de Consulta 29875 y su Reglamento establecen que la consulta previa debe implementarse en un plazo no mayor de 120 días, para el desarrollo de todas las etapas del proceso.

Este plazo debe ser entendido como el tiempo prudencial para resolver la consulta, sin embargo, de no concretarse un acuerdo, la normatividad peruana establece la ampliación razonable. La normatividad no establece plazos sobre la ampliación, debiendo entenderse como el tiempo adecuado para adoptar las medidas legales, sin vulnerarse los derechos colectivos.  Ausencia de coacción o condicionamiento: Este elemento indica que

ningún pueblo debe participar obligado o coaccionado por las autoridades estatales, empresas trasnacionales u organización de cualquier índole durante el proceso.

Desde la perspectiva estatal, este elemento frena las acciones de protesta de los pueblos indígenas, ya que cuando estos no se encuentren de acuerdo con las medidas a adoptarse, la coacción se invertiría a través de las medidas de fuerza que puedan asumir.

 Objetivo de alcanzar un acuerdo: Si bien este elemento no está considerado en la norma nacional peruana, se afirma que su desarrollo jurisprudencial es indispensable. Esto, porque el objetivo de la consulta es llegar a un acuerdo, al que el Estado a llegar, cuando se trate de afectar en forma directa el territorio de los pueblos indígenas o su desplazamiento de ellas.

[…] un ‘verdadero diálogo intercultural’. La intención es que dentro de la pluralidad de sujetos de diversas culturas se pueda entablar un diálogo, tomando en cuenta las costumbres de cada pueblo indígena y evaluando la mejor metodología aplicable para cada caso en concreto (TC, 2009: 34-36).

Se establece que el eje del proceso de consulta previa es alcanzar el acuerdo con un consentimiento de buena fe, entendiéndose esta última como el acuerdo libre e informado.

El consentimiento es primordial cuando se refiere a desplazamiento de las poblaciones indígenas.

Se debe buscar el consentimiento libre, previo e informado con suficiente antelación al comienzo o autorización de las actividades, teniendo en cuenta el proceso de adopción de decisiones de los pueblos indígenas, en las fases de evaluación, planificación, aplicación (exploración y explotación), vigilancia, evaluación y cierre de un proyecto (Jahncke y Meza, 2010: 57).

2.3.4. El contenido constitucional del derecho a la consulta previa como