System State Determination Methodologies

La doctrina es amplia respecto al contenido constitucional o esencial de los derechos fundamentales. Al ser un derecho fundamental, el derecho a la consulta previa también posee un núcleo duro como límite al legislador y protección a no ser vulnerado.

Los tribunales jurisdiccionales realizan los principales avances sobre el contenido esencial de los derechos, dado que los tribunales son los directos encargados de salvaguardarlos ante cualquier amenaza o vulneración.

En ese entendido, el TC, en el Expediente 0022-2009-PI/TC, estableció los primeros alcances sobre el contenido constitucional del derecho a la consulta previa refiriendo que:

a. El contenido constitucionalmente protegido de este derecho implica: i) el acceso a la consulta, ii) el respeto de las características esenciales del proceso de consulta, y iii) la garantía del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta. No forma parte del contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o administrativa, o la negativa de los pueblos indígenas a realizar la consulta.

b. En lo que al primer supuesto se refiere, resulta evidente que si se cumple la condición establecida en el convenio. Esto, si se prevé que una medida legislativa o administrativa será susceptible de afectar en forma directa a algún pueblo indígena y no se realiza la consulta, quedando de manifiesto que el derecho de consulta sería pasible de ser afectado.

c. En lo que respecta al segundo supuesto indicado, debe comprenderse que si la consulta se lleva a cabo sin que se cumpla con las características esenciales establecidas, es evidente que se estaría vulnerando el derecho de consulta. Por ejemplo: la realización de la consulta sin que la información relevante haya sido entregada al pueblo indígena o que no se le haya dado un tiempo razonable para ponderar los efectos de la medida materia de la consulta. De generarse estas situaciones, procedería su cuestionamiento ante las entidades respectivas.

d. El tercer supuesto implica proteger a las partes de la consulta, tutelando los acuerdos arribados en el proceso. La consulta realizada a los pueblos indígenas tiene como fin llegar a un acuerdo; ello no implica otorgar un derecho de veto a los pueblos indígenas. En tal sentido, si es que una vez alcanzado el acuerdo, posteriormente este es desvirtuado por haberse transgredido por ejemplo el principio de buena fe, los afectados podrán interponer los recursos pertinentes para que se cumplan los acuerdos producto de la consulta. Así, si bien los pueblos indígenas no pueden vetar la ejecución de la medidas consultadas, los consensos arribados en la negociación deben ser respetados; de lo contrario, se estaría desvirtuando la esencia misma del proceso de consulta (TC, 2009: 37-40).

Según el Tribunal Constitucional, existen tres elementos primordiales del contenido constitucional de la consulta previa:

 Acceso a la consulta.

 Respeto de las características esenciales del proceso de consulta.  Garantía del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta.

 Acceso a la consulta: Está enmarcado en el ámbito jurídico, reconocido en el Convenio 169 de la OIT, así como en la legislación nacional (Ley 29875). Se puede afirmar que el acceso hace referencia a “acceder o tener derecho a”. En ‘primer lugar’, este concepto conlleva a que los pueblos indígenas tengan el derecho a ser consultados, es decir, a que accedan a un proceso de consulta; y, en ‘segundo lugar’, a que sirva como una vía por la cual obtendrán la información veraz y real sobre la futura implementación legal y su posible afectación en sus derechos colectivos.

El acceso demanda la información completa respecto a los alcances de los beneficios y afectaciones que sufrirían de llegar a un acuerdo; este es uno de los límites del Estado para establecer posibles afectaciones. Entonces, no se puede implementar ninguna norma legislativa o administrativa sin la previa información a la población, lo cual conlleva a que los integrantes de la comunidad consientan la consulta.

Mediante el acceso a la información, se pretende que el proceso previo de consulta sea el incentivo para que las comunidades obtengan la información sobre las medidas a adoptarse o, de lo contrario, se estaría vulnerando un adecuado proceso de consulta.

 Respeto a las características esenciales del proceso de consulta: Las características esenciales son elementos propios de la consulta, los cuales

no pueden ser vulnerados y, de llegar a serlo, los tribunales jurisdiccionales serán los competentes para salvaguardarlos.

Como parte de las características esenciales, se encuentran la actuación de buena fe, la flexibilidad y el consentimiento, elementos innatos al desarrollo del proceso de consulta. Estas las bases para que los pueblos indígenas tomen una decisión con la información y conocimiento íntegros del objetivo que se pretende alcanzar con la consulta.

El proceso de consulta tiene que ser adaptable a las condiciones de los pueblos indígenas, entendiéndose que estos poseen una concepción distinta de su territorio y cosmovisión del mundo, por lo que las legislaciones, ya sean de consulta u otra índole que los afecte, tienen que ser encuadradas a esta naturaleza.

Se debe priorizar el resultado con la obtención del consentimiento, a través de la participación efectiva de sus representantes legítimos, quienes establecerán las metodologías adecuadas para transmitir la información plena, y se logre un acuerdo con consentimiento libre. En este proceso, deberá respetarse la decisión final del pueblo, sobre cuando se refiere a afectación grave, como el caso de desplazamiento poblacional de su territorio.

 Garantía del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta:

Este elemento, hace referencia implícitamente a los integrantes que participan en la consulta: a) el Estado peruano, y b) los pueblos indígenas. El Estado peruano tiene la obligación y potestad de iniciar los procesos de consulta, a través de las instituciones que emitan la legislación que involucre a los pueblos indígenas.

El cumplimiento de los acuerdos arribados es obligatorio para las partes involucradas. Después de realizada la consulta, el pueblo indígena tiene derecho a manifestar su negativa tras la consulta realizada. Si no se generara

el acuerdo esperado, el Estado es el responsable de adoptar todas las medidas necesarias para que este se dé.

Atendiendo al marco jurídico, el Estado tendrá el deber de realizar u adaptar el proceso de consulta, inclusive realizar una segunda consulta a los pueblos indígenas, subsanando los hechos que originaron la negativa inicial. Lo acordado en esta segunda ronda será obligatorio para las partes intervinientes.

2.4. Principales Fuentes Normativas Internacionales del Derecho a la Consulta