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391 _{Por su parte, DÍEZ-PICAZO (“La formación del­”, cit., pp. 17 y 18) alude a que la excepciòn contemplada es una}

aplicación del principio de la confianza, que, a su vez, es una derivación de la regla de la buena fe.

392 _{PERALES VISCASILLAS, “Formación, VVAA Comentario­”, cit., p. 121. Ademis, DE CUEVILLAS MATOZZI}

(“La oferta contractual…”, cit., p. 229) afirma que “Esta segunda excepciòn a la norma general viene a recoger el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos –venire contra factum proprium- o en lenguaje del sistema anglosajón, en la doctrina del detrimental reliance o confianza perjudicial, más conocida como promissory estoppel”.

393 _{DE CUEVILLAS MATOZZI (“La oferta contractual…”, cit., p. 229) expone que se tiende a objetivar este requisito,}

por lo que, para que exista una confianza digna de protección, se requiere que las declaraciones o los comportamientos del oferente sean susceptibles de generarla, que la confianza pueda despertarse de forma objetiva en personas que actúan de modo diligente y, finalmente, se requiere una actuación positiva del destinatario que encuentre su fundamento en la propuesta emitida, como un contrato con terceras personas, encargo de dictámenes, etc.

394 _{VALPUESTA GASTAMINZA, op. cit., p.120. Estamos ante una norma imperativa ya que el precepto señala que las}

partes no podrán excluir o derogar la aplicación de esta previsión, ni variar sus efectos.

395 _{MARTÍNEZ GALLEGO, op. cit., pp. 68 y 69.} 396 _{MENÉNDEZ MATO, “La oferta ­”, cit., p. 192.} 397 _{DÍEZ-PICAZO, “Fundamentos…”, cit., pp. 366 y 367.}

El precursor de la categoría de la responsabilidad precontractual, Rudolf VON IHERING (o JHERING)398 _{-quien, en 1861, publicó un trabajo en el que acuñó}

un novedoso concepto en dicha época, la culpa in contrahendo, y construyó una teoría que perdura en nuestros días- abordó el estudio de la responsabilidad que se puede suscitar en aquellos casos en los que se emite una oferta que, posteriormente, es revocada399_{. Aunque la premisa de la que parte la obra de IHERING se circunscribe}

a los supuestos de nulidad dimanantes de la discordancia entre la voluntad interna, o lo realmente querido, y la voluntad externa, o lo declarado, el propio autor extrapola sus conclusiones a otros casos.

Según la clasificación llevada a cabo por el propio IHERING, nos encontramos tres grupos: el primero, referido a la incapacidad de las partes; el segundo, relativo a la incapacidad del objeto; y el tercero, concerniente a la incertidumbre de la voluntad contractual400_{. Sin ánimo exhaustivo, consideramos}

relevante destacar que, en el último de los grupos, hay que diferenciar entre los supuestos de incertidumbre en la declaración y en la propia voluntad. De esta manera, en la primera subdivisión, se integran los supuestos de anulabilidad por error inexcusable, mientras que, en la segunda, se incluyen aquellos casos en que no

398 _{MEDINA ALCOZ (op. cit., pp. 86 a 88) señala que el análisis de esta cuestión es patrimonio casi exclusivo del Civil}

Law y destaca la labor desarrollada por la doctrina francesa, italiana, suiza y, obviamente, alemana. Por su parte, VIGURI

PEREA, A. (“En pro de un desconocido: los tratos preliminares”, Libro homenaje al Profesor Bernardo Moreno Quesada, Vol. 3º, Universidad de Almería, 2000, p. 1856) razona que el menor desarrollo de esta materia en el ámbito anglosajón responde a la falta de aceptación de un principio general de actuación conforme a la buena fe. Además, destaca la ausencia de toda referencia a los tratos preliminares en el Contract Code, que es el proyecto de Código para una posible unificación del Derecho inglés y escocés, llevado a cabo por Harvey McGREGOR. En la misma dirección, CUADRADO PÉREZ, “La responsabilidad precontractual en la reforma proyectada: ¿una ocasión perdida? (Parte I), RCDI, núm. 744, julio-agosto 2014, pp. 1.722 y 1.723.

399 _{El maestro alemán se planteó la necesidad de justificar la obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados}

a la parte que había confiado en la validez de un contrato y que, sin embargo, acaba resultando ineficaz por causas existentes con anterioridad a su celebraciòn. Como señala MANZANARES SECADES, A. (“La responsabilidad precontractual en la hipótesis de ruptura injustificada de las negociaciones preliminares”, ADC, T. 37, 1984, pp. 716 a 722), debemos tener presente el contexto histórico en el que IHERING desarrolla su construcción doctrinal. Nos referimos a la contraposición entre los partidarios de la teoría de la voluntad y los de la teoría de la declaración, a la hora de decidir si prevalece la voluntad o la declaración en caso de divergencia. El autor alemán defiende la primera de las teorías mencionadas y, por tanto, que el error esencial debe constituir un motivo de anulación del contrato. Pero también muestra su preocupación por el hecho de que el destinatario de la declaración negocial viciada sea resarcido de las pérdidas que pueda sufrir por confiar en la validez de un contrato que, posteriormente, es anulado (cfr. MANZANARES SECADES, “La naturaleza de la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo”, ADC, T. 38, 1985, pp. 980 y 981). La conclusión a la que llegó IHERING es que el vendedor debe responder frente al comprador, pero no por razón de la nulidad del contrato, sino porque era, o debía ser, conocedor de la causa generadora de dicha nulidad y no previno al comprador, por lo que permitió la celebración de tal contrato e, indefectiblemente, tendrá que responder de los daños y perjuicios que ello le suponga al comprador. Por consiguiente, el fundamento de la responsabilidad del vendedor descansaba en la culpa en que incurrió durante la fase previa a la celebración del contrato o fase in contrahendo (GARCÍA RUBIO, “La responsabilidad …”, cit., p. 29). En conclusión, las partes deben adecuar su conducta a una diligencia exigible en esta fase precontractual –diligencia

in contrahendo- que les exige comunicarse las posibles causas de invalidez del contrato que estén negociando (ASÚA

GONZÁLEZ, “La culpa ­”, cit., p. 28 y MANZANARES SECADES, “La responsabilidad ­”, cit., p. 721). El objetivo final es proteger la confianza que una parte deposita en las declaraciones emitidas en los primeros momentos del iter contractual, de forma que, si ve frustrada dicha confianza, el causante responda, mediante el resarcimiento de los daños y perjuicios que hubiera causado con su conducta. ALONSO PÉREZ (op. cit., pp. 868 y 869) manifiesta que la doctrina alemana es la que mejor ha estudiado este tema y establece casi unánimemente la ecuación: relación precontractual = relación de confianza.

400 _{ASÚA GONZÁLEZ, “La culpa ­”, cit., p. 29; MANZANARES SECADES, “La naturaleza de­”, cit., pp. 979 a 981;}

se llega a celebrar el contrato pero se emite una oferta que, posteriormente, es revocada401_.

Como corolario, se ha de destacar que el objetivo de IHERING no era la formulación de una teoría general sobre la responsabilidad por culpa –en sentido amplio- en el proceso de formación del contrato, sino respaldar la responsabilidad del contratante que haya causado la nulidad del contrato. Ésta se concreta en la indemnización del interés negativo, se fundamenta en el contrato nulo y encuentra su razón de ser en la culpa en la que se ha incurrido durante la formación del contrato, imbricada, e incluso identificada, con la propia conducta del sujeto402_.

Un dato que debemos valorar debidamente es que, como hemos avanzado, el Derecho alemán parte del principio de la irrevocabilidad de la oferta, ya sea durante el plazo establecido expresamente por el oferente o, en su defecto, durante un plazo razonable para que el destinatario valore la oferta y emita su respuesta403_{. En el}

extremo opuesto, se sitúan los ordenamientos de corte romanista, al defender la revocabilidad de la oferta, si bien también adelantamos que esta posición se ha venido mitigando a nivel legislativo y jurisprudencial404_.

La doctrina entiende que la problemática que subyace a la polémica planteada es la eventual fuerza vinculante de la oferta, cuestión que acabamos de abordar, por lo que nos ceñiremos estrictamente a su relación con la responsabilidad precontractual405_{. En torno a esta controversia, los autores aprecian, al igual que}

IHERING, que si el oferente revoca la oferta en tiempo y forma, pero el destinatario tiene conocimiento de tal revocación después de haber aceptado la oferta, el contrato no se entiende celebrado.

401 _{GARCÍA RUBIO, “La responsabilidad …”, cit., pp. 29 y 30.} 402 _{ASÚA GONZÁLEZ, “La culpa ­”, cit., pp. 28 y 29.}

403 _{Sin embargo, hay que tener en cuenta que el parágrafo 145 del B.G.B. establece que la persona que dirige una oferta a}

otra para concluir un contrato queda obligada por la oferta, salvo que el oferente haya excluido dicha vinculación. La doctrina se sirve del citado precepto para afirmar el principio de la irrevocabilidad de la oferta, a pesar de que su dicción literal no alude a dicha figura. En línea con la interpretación expuesta, y de acuerdo con la libertad contractual imperante en el ordenamiento jurídico alemán, así como en los pertenecientes a la órbita germanista, también podemos inferir de la segunda parte del parágrafo analizado que el oferente puede configurar su propuesta como revocable.

404 _{CASTÁN TOBEÑAS, op. cit., pp. 738 a 743. Sin embargo, DÍEZ-PICAZO (“Fundamentos…”, cit., p. 363) mantiene}

que la regla es la revocabilidad. Por su parte, LACRUZ BERDEJO (“Elementos ­”, cit., p. 376) también sostiene dicha regla, salvo que el oferente se haya obligado a mantener la oferta durante un cierto periodo de tiempo, pero matiza que si la oferta se ha hecho al público en general o mediante carta u otro medio de correspondencia, el oferente debe quedar vinculado por su propuesta durante un tiempo prudencial en el que razonablemente podría llegar la aceptación.

405 _{Por otro lado, la necesidad de que la propuesta contractual cristalice una intención definitiva del oferente de vincularse}

a fin de poder calificarla como una auténtica oferta, no ha de confundirse con la condición de irrevocabilidad que puede ostentar. Aunque la definición de oferta que se contiene en el artículo 2.1.2 de los Principios Unidroit –versiones 1994, 2004 y 2010- es, a nuestro juicio, más rigurosa que la contenida en el primer párrafo del artículo 1.246 de la Propuesta de Modernización del Código Civil, por lo que se refiere al requisito que estamos examinando, PERALES VISCASILLAS (“Formación”, VVAA Comentario…”, cit., p. 113) aclara de modo muy oportuno “[­] que la intenciòn de la que habla el

Sin embargo, resulta más discutible si, como sostiene el autor alemán, surge la responsabilidad del oferente de indemnizar los daños y perjuicios causados al destinatario por dicha revocación. Por otro lado, en la teoría de IHERING también se permite al oferente eximirse de dicha responsabilidad de dos formas: mediante la previa comprobación de que el destinatario no ha aceptado o, en conexión con la anterior, condicionando su revocación al hecho de que no haya aceptado el destinatario406_.

No existe una respuesta unitaria en la doctrina, ni en la jurisprudencia, pero la conclusión que expusimos es que se observa una evolución hacia posturas menos rigoristas, que las derivadas de la rígida aplicación del principio general de la revocabilidad de la oferta. En consecuencia, los autores se han visto abocados a admitir la reparación de los daños y perjuicios causados por la revocación de la oferta, aunque fundamentada en diversos, e incluso contradictorios, argumentos407_.

Se arguyen como razones principales la protección de la buena fe del aceptante y la seguridad del tráfico. Un sector doctrinal defiende que ambas circunstancias abocan a la concesión de un plazo razonable, a fin de que el destinatario pueda proceder a su aceptación y que ésta sea conocida por el oferente, sobre todo en caso de contratación entre ausentes, aunque el oferente no lo haya establecido. Otros autores, sin embargo, defienden que debe probarse cumplidamente la mala fe del oferente, por cuanto la oferta es revocable en todo momento, al tratarse de un acto jurídico unilateral408_.

Por lo que se refiere a la oferta irrevocable, la doctrina actual se muestra conforme en que la revocación no produce efecto alguno, de modo que si el destinatario acepta la oferta, el contrato se perfeccionará409_{. Los problemas surgen}

cuando el oferente celebra el contrato con un tercero, antes de que recaiga la aceptación del primigenio destinatario. En términos generales, se acoge la posibilidad de que sea resarcido mediante una indemnización a cargo del oferente y, cuando el tercero sea de mala fe, de forma solidaria con éste.

Sin embargo, no se puede predicar el consenso acerca de la eventual impugnación del contrato celebrado con el tercero por el destinatario que ha visto frustradas sus expectativas con el objetivo de conseguir una restitución in natura. La mayoría de la doctrina rechaza que las declaraciones unilaterales sean fuente de obligaciones, aunque algunos consideren que la oferta irrevocable constituye una clara excepción. De este modo, se perfila la oferta irrevocable como un deber

406 _{GARCÍA RUBIO, “La responsabilidad …”, cit., p. 146} 407 _{CASTÁN TOBEÑAS, op. cit., pp. 741 a 743.}

408 _{CUADRADO PÉREZ, “Oferta, aceptación, ­”, cit., p. 104.}

jurídico, aunque más cualificado que los deberes universales, por lo que, en consecuencia, se hace derivar de su incumplimiento únicamente una acción de tipo indemnizatorio410_.

Por lo que concierne a la institución de la responsabilidad precontractual, hemos de indicar que la doctrina recurre frecuentemente a la consideración de que dicha responsabilidad es una figura de contornos difusos, dado que engloba supuestos muy heterogéneos, y ello dificulta la construcción de una categoría sistemática411_{. Asimismo, se aduce que dicha situación aboca a proceder al análisis}

particularizado de los diversos supuestos que, en el devenir de su desarrollo, se han admitido generalizadamente como constitutivos de responsabilidad precontractual. Por tanto, los criterios para determinar la posible exigencia de responsabilidad precontractual en el supuesto de revocación de la oferta y las conclusiones que podríamos extraer no serían extrapolables a otros supuestos.

En nuestra opinión, el único factor que puede aportar claridad en esta materia es el fundamento en el que se apoya la responsabilidad precontractual, dado que es el único punto en el que existe consenso doctrinal: la buena fe in contrahendo, aunque tampoco cierra taxativamente las dudas, ya es un concepto jurídico indeterminado. En este sentido, la doctrina se muestra conforme con el hecho de que, antes de la conclusión del contrato, no cabe hablar, en puridad, de una relación contractual, pero sí reconoce que se establece una relación diferente de la mera convivencia entre individuos412_{. Asimismo, también se admite que dicha situación implica que las}

partes deben sujetar su actuación a unas pautas de comportamiento, cuyo incumplimiento acarrea la reparación de los posibles daños que se hubieran ocasionado.

A lo largo de la evolución doctrinal que ha experimentado la responsabilidad precontractual, se han intentado localizar los apoyos necesarios para caracterizar de forma singular la relación que surge cuando se desarrollan las negociaciones en orden a la futura celebración de un contrato. Con dicho objetivo, los autores prestaron su atención a la doctrina alemana, que se ha ocupado extensamente de este tema, y a la teoría del “contacto social”413_{, pero, en este momento, podemos}

410 _{GARCÍA RUBIO, “La responsabilidad …”, cit., pp. 145 y 146 y LALAGUNA DOMÍNGUEZ, op. cit., pp. 1135 a}

1154 –La Ley-.

411 _{MEDINA ALCOZ, op. cit., p. 3 y nota 27 y CABANILLAS SÁNCHEZ, A., “El ámbito de la responsabilidad}

precontractual o culpa in contrahendo”, RCDI, 1995, p. 757.

412 _{LACRUZ BERDEJO, “Elementos ­”, cit., p. 380.}

413 _{ALONSO PÉREZ, op. cit., p. 888; CUADRADO PÉREZ, “Oferta, aceptación, ­”, cit., p. 42; MEDINA ALCOZ, op.}

asegurar que la doctrina está de acuerdo en que, en la fase precontractual, las partes deben comportarse de acuerdo a los dictados de la buena fe414_.

De esta forma, frente al principio de libertad contractual, cuya aplicación se podría reivindicar en este momento del iter contractual, dado que nos referimos a la perspectiva del libre albedrío en cuanto a la decisión de contratar, aunque no exista una relación jurídica de la que se deriven derechos y obligaciones concretos para las partes, se contrapone la vigencia de otro principio de, al menos, igual importancia: sujeción de la conducta de las partes a las exigencias derivadas de la buena fe415_.

Además, la posición doctrinal mayoritaria considera que la buena fe a cuyas exigencias deben adecuar su comportamiento las partes en la fase preparatoria del contrato es la buena fe en sentido objetivo. En consecuencia, las partes deben respetar un estándar o modelo de conducta objetivo e imperante en la sociedad y, por consiguiente, observar unos deberes de actuación basados en la corrección y en la lealtad. De esta forma, la vulneración de tales deberes por una de las partes defraudaría la confianza de la contraparte en el correcto desenvolvimiento de los tratos preliminares y le legitimaría para exigir la reparación de los daños que ello le hubiera ocasionado416_.

Asimismo, dado el carácter objetivo de la buena fe que preside las negociaciones tendentes a la celebración de un contrato, la doctrina mayoritaria entiende que la infracción de los deberes de conducta en que se plasma no requiere de una intención dañosa o maliciosa, sino que bastará la mera inobservancia de tales deberes para que nazca la responsabilidad del infractor417_{. Sin embargo, ALONSO}

PÉREZ matiza ese posicionamiento y sostiene que la responsabilidad precontractual

surge a causa de conductas dolosas y por cualquier vulneración consciente de la legítima confianza de las partes, pero no por la mera negligencia. Obviamente, siempre que dicha conducta hubiera generado daños418_.

414 _{CABANILLAS SÁNCHEZ (“El ámbito de­”, cit., pp. 750 y 751) afirma que “La operatividad de la buena fe en la}

fase de preparación del contrato encuentra múltiples justificaciones en nuestro Derecho. En primer lugar, la aplicación analógica del artículo 1258 CC extendiéndolo a la etapa prenegocial. En segundo lugar, cabe ponderar también la aplicación directa de la cláusula general contenida en el artículo 7.1 CC, en relación con los derechos ejercitables en la etapa precontractual. Por último, se puede acudir a la eficacia de la buena fe como principio general del Derecho (art. 1.4 CC), que obliga a las partes no sólo a comportarse lealmente y con diligencia en el desenvolvimiento de las relaciones obligatorias ya constituidas, sino también a adoptar un comportamiento legal y diligente en la fase previa a la constitución de dichas relaciones”. En el mismo sentido, MANZANARES SECADES, “La responsabilidad ­”, cit., p. 700 y ALONSO PÉREZ, op. cit., pp. 889 y 916.

415 _{GARCÍA RUBIO y OTERO CRESPO, M., “La responsabilidad precontractual en el Derecho Contractual Europeo”,}

Indret, núm. 2/2010, Barcelona, abril 2010, p. 24 y ASÚA GONZÁLEZ, “La culpa ­”, cit., p. 251.

416 _{CABANILLAS SÁNCHEZ, “El ámbito de­”, cit., p. 750 y LACRUZ BERDEJO, “Elementos ­”, cit., p. 380.} 417 _{CUADRADO PÉREZ, “Oferta, aceptación, ­”, cit., p. 45; MANZANARES SECADES, “La responsabilidad ­”, cit.,}

pp. 760 y 761 y ASÚA GONZÁLEZ, “La culpa ­”, cit., p. 287.

418 _{El citado autor se apoya en dos argumentos. El primero se concreta en el respeto a la autonomía de las partes, que está}

Sin perjuicio de reconocer la importancia del estudio de esta materia realizado por el reputado civilista mencionado, la doctrina mayoritaria rechaza sus argumentos y mantiene que vulneración de la buena fe in contrahendo puede obedecer a cualquier conducta de las partes que no resulte conforme con la buena fe y la lealtad y corrección en los tratos que resultan exigibles en el periodo de formación del contrato, ya sea dolosa, cuasidolosa o sencillamente culposa. También se razona que el respeto a las exigencias derivadas de la buena fe asegura que el tráfico jurídico se desarrolle de forma ordenada y en condiciones de corrección y lealtad, lo que redunda en la seguridad jurídica de los operadores419_{. Asimismo, en}

la práctica no podría exigirse responsabilidad por actuaciones precontractuales,