Research Ethics

Si bien en cuanto a su estructura no existe una distinción relevante o fuerte entre principios y reglas constitucionales, sí se apreciará tal distinción en el ámbito aplicativo del derecho, específicamente en el ámbito de la argumentación jurídica. Para tal efecto, debemos ayudarnos de la distinción entre casos fáciles y casos difíciles. 178

178 _{Al respecto, García Figueroa sostiene que “la diferencia entre reglas y principios presenta un parecido de} familia con la distinción entre casos fáciles y casos difíciles. En un plano puramente teórico, sería difícil distinguir entre casos fáciles y casos difíciles de una manera absoluta. Cualquier caso puede ser difícil, puesto que cualquier caso es potencialmente (disposicionalmente) problemático. Sin embargo, en un nivel pragmático, en el nivel en que los juristas trabajan, los casos fáciles y difíciles son distinguibles con cierta

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Como dijimos antes, los casos fáciles son aquellos en los que, por ejemplo, es comprensible claramente un supuesto de hecho general y su respectiva consecuencia jurídica, mientras que en los casos difíciles no se puede identificar claramente ya sea el supuesto de hecho general o la consecuencia jurídica, o cuando presentan conflictos entre derechos fundamentales. Frecuentemente los jueces no se plantearán, cuestionarán o argumentarán sobre si una determinada norma jurídica es una regla o un principio (en el sentido de Dworkin, Alexy o Atienza y Ruiz Manero), o cuál es exactamente el grado de indeterminación de dicha norma, o si debe prevalecer la distinción fuerte o débil entre reglas y principios, o quizás la tesis de la conformación (en el sentido de que no existen diferencias entre reglas y principios). Tan sólo buscarán verificar si la respectiva norma resulta aplicable o no al caso concreto que debe resolver.

Asumir en esta oportunidad la distinción entre casos fáciles y casos difíciles, no implica equiparar mecánicamente de un lado, “casos fáciles” con “subsunción”,

y de otro, “casos difíciles” con “ponderación”. Si bien en la aplicación del derecho se presenta con cierta frecuencia dicha equiparación, no puede afirmarse su aplicación categórica, en todos los casos. Tal como lo refiere

Bustamante, al criticar a García Figueroa por dicha equiparación, “Alexy en ningún lugar hace estas equiparaciones. Al contrario, deja bastante claro en sus escritos que puede haber tanto serias dificultades en la subsunción como casos extremadamente fáciles en la ponderación. Según Alexy y Dreier, una construcción puramente deductiva del significado de la regla jurídica que ha de ser aplicada en un caso concreto solo sería posible si no hubiera controversia entre los sujetos jurídicos afectados por la decisión acerca de cada una de las siguientes indagaciones: (1) ¿cuáles son las normas que deben ser aplicadas? (2) ¿cómo deben ser interpretadas?, y (3) ¿en torno a qué hechos se mueve la decisión jurídica? (...) Como es fácil notar, hay en este procedimiento espacio para muchas dudas, valoraciones e incluso para ciertas ´ponderaciones` que ´son integradas en un esquema deductivo` (...) de suerte que el juez sólo subsume los hechos en una norma después de superados los problemas interpretativos suscitados por ella”.179

Coincidimos en que no se puede establecer, de modo absoluto, una diferencia entre casos fáciles y casos difíciles, pero reconocer esa deficiencia no origina la inexistencia de la distinción, pues ya en el ámbito de la aplicación del derecho, es evidente que los jueces si pueden identificar tales tipos de casos. Asimismo, en el ámbito aplicativo de normas constitucionales –que puede incluir tanto procesos ordinarios como procesos constitucionales– se puede apreciar que los casos fáciles no son los más comunes, aunque de hecho existen. A partir de ellos se pueden presentar distintos tipos de problemas (de interpretación, de

claridad. Esto explica la dificultad para situar la distinción entre reglas y principios en un plano ontológico. La distinción rige en un plano funcional, en un plano pragmático, y teniendo en cuenta las especificidades del estado constitucional. GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. “Existen diferencias entre reglas y principios (…)”. Op.cit. p.368.

179 _{BUSTAMANTE, Thomas. “Principios, reglas y derrotabilidad. El problema de las decisiones contra legem”.} En: BONORINO, Pablo (ed). Teoría del derecho y decisión judicial. Madrid, Bubok, 2010, p.233.

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relevancia, de prueba, de calificación, entre otros), con diferentes grados de dificultad. Asimismo, puede presentarse un supuesto en el que un tipo de caso concreto que en algún momento pueda haber sido fácil, posteriormente, con nuevas cuestiones de hecho o de derecho que se desprendan de un nuevo caso, igual al anteriormente analizado, conviertan a dicho caso en un difícil. De igual modo, puede presentarse un supuesto en el que un tipo de caso concreto que en algún momento pueda haber sido difícil, posteriormente, con el desarrollo jurisprudencial del respectivo principio constitucional (por ejemplo, un derecho fundamental) por parte del Tribunal Constitucional o de la Corte Suprema, en un nuevo caso, igual al anteriormente analizado, conviertan a dicho caso en un fácil.

En ese sentido, la argumentación jurídica de los jueces, en cuanto a la identificación de la norma constitucional aplicable al caso, específicamente si ésta se configura como regla o como principio, debe desarrollarse teniendo en cuenta los siguientes puntos de referencia:

 En los denominados casos fáciles (aquellos en los que por ejemplo es meridianamente claro el supuesto de hecho general y su respectiva consecuencia jurídica), los jueces, luego de examinar las características del caso concreto, verificarán: i) si la respectiva norma constitucional aplicable al caso está completa –en el sentido que antes hemos analizado–, es decir, si tiene identificado claramente el supuesto de hecho general y la consecuencia jurídica aplicable al caso (PREMISA NORMATIVA); ii) luego, si los hechos probados del caso concreto, del caso individual, son aquellos configurados en el supuesto de hecho general de la norma constitucional aplicable (PREMISA FÁCTICA); y iii) consecuentemente, que al subsumirse el supuesto de hecho individual en el supuesto de hecho de general, resulta lógica la conclusión de que se aplique la respectiva consecuencia jurídica (CONCLUSIÓN). La forma argumentativa utilizada para resolver este caso es la SUBSUNCIÓN.

Por ejemplo, veamos un caso que podría denominarse fácil en la medida que al no plantear problemas con la identificación del supuesto de hecho general y consecuencia jurídica de una norma constitucional,

podría constituirse en uno que aplica una NORMA-REGLA. Se trata de

un proceso de habeas corpus promovido por Florencio Chávez Abarca y otras 16 personas contra la Policía Nacional del Perú180

180 _{Expediente N.° 01324-2000-HC/TC}

. En dicho caso, se peticionaba que se ordene la libertad de los demandantes, quienes habiendo participado en la denominada “marcha de los 4 suyos”, fueron detenidos sin que exista orden judicial ni delito flagrante. Para solucionar el caso, el TC verificó que la norma constitucional que resultaba aplicable era el artículo 2°.24.f., conforme al que “2. Toda persona tiene derecho (...) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito (...)”(PREMISA NORMATIVA).

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Luego de verificar los medios probatorios obrantes en autos, el TC determinó que en la detención de Florencio Chávez Abarca y los otros demandantes, no existió orden judicial como tampoco se encontraban en delito flagrante (PREMISA FÁCTICA), por lo que concluyó que en el caso de los demandantes se vulneró la prohibición contenida en dicha norma constitucional, y en consecuencia, ordenó su libertad (CONCLUSIÓN).

 Si bien en este caso no existió mayor problema en identificar las premisas normativa y fáctica, pueden aparecer otros casos en el que sea de aplicación la misma norma constitucional, pero que a raíz del nuevo caso aparezcan asuntos que dificulten la interpretación del caso, y lo conviertan en un caso difícil, pero que de igual forma pueda ser solucionado mediante la argumentación mediante subsunción. Por ejemplo imaginemos que en el caso nuevo se alegue que una persona ha sido detenida por la policía después de 20 horas de haberse producido un robo y que la policía alegue que lo hizo en base al artículo 259° del Código Procesal Penal, que le autoriza, sin mandato judicial a detener a una persona dentro de las 24 horas de producido el hecho punible. Éste será un típico supuesto de problema de interpretación de la norma jurídica aplicable al caso, específicamente verificar qué significa la expresión “flagrancia” contenida en el mencionado artículo 2°.24.f de la Constitución, si ésta sólo implica inmediatez temporal o

puede extenderse hasta 24 horas. Una vez interpretada dicha expresión, el juez habrá completado el respectivo contenido de la premisa normativa y verificará si el caso concreto se subsume o no en la norma constitucional ya interpretada.

 De otro lado, en los denominados casos difíciles (aquellos en los que no es claro el supuesto de hecho general y su respectiva consecuencia jurídica, o cuando se plantean conflictos entre derechos fundamentales, entre otros supuestos), los jueces, luego de examinar las características del caso concreto, apreciarán por ejemplo que no identifican la premisa normativa del caso debido a que se encuentran en conflicto dos NORMAS-PRINCIPIOS, cuyo contenido normativo es incompleto o indeterminado, de modo que la única forma argumentativa para solucionar el caso no será la “subsunción”, sino que deberá acudir a otra forma argumentativa como la “PONDERACIÓN”(“cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”181_{) ,}

para lo cual verificarán: i) el grado de no satisfacción del principio intervenido, restringido o limitado (grado de desventajas); ii) el grado de satisfacción del principio que se pretende proteger o promover (grado de ventajas); y iii) finalmente, verificar si para obtener el respectivo grado de satisfacción del principio que se pretende proteger o promover, se justifica o no el respectivo grado de no satisfacción del principio intervenido (justificación).

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Por ejemplo, veamos un caso que podría denominarse difícil en la medida que al no conocer con cierta claridad cuál es el contenido normativo de los principios constitucionales aplicables al caso, y que incluso se encuentran en conflicto, podría constituirse en uno que aplica

NORMAS-PRINCIPIOS. Se trata de un proceso de amparo promovido

por una asociación de comerciantes de Huaral contra la Municipalidad Provincial de Huaral182

 Lo expuesto hasta este punto, muestra cómo en el ámbito de aplicación del derecho, se puede identificar con mayor claridad la distinción entre reglas y principios, y que en general, aunque no de modo absoluto, las reglas exigirán la argumentación mediante “subsunción”y los principios exigirán la argumentación mediante “ponderación”.

. En dicho caso, se peticionaba que se declare inaplicable una Ordenanza Municipal que declaró como zona rígida el Centro Histórico del distrito de Huaral y prohibió el comercio ambulatorio en dicha zona, alegando que con tal medida se vulnera su derecho a la libertad de trabajo. Por otra parte, la municipalidad demandada alegó que dictó dicha ordenanza con la finalidad de proteger el orden público y el patrimonio cultural de la nación. Luego de analizar el caso, el TC verificó que no existía una norma jurídica que solucione este tipo de casos, sino más bien que existían dos principios constitucionales que se encontraban en conflicto (derecho fundamental a la libertad de trabajo vs. principios de orden público y de protección del patrimonio cultural de la nación. Por ello, para resolver el caso, el TC utilizó la forma argumentativa de la PONDERACIÓN, que para estos efectos se encontraba incorporada dentro de una forma argumentativa más compleja como es el test de proporcionalidad, y al final identificó lo siguiente: i) el grado de no satisfacción del principio intervenido, restringido o limitado (derecho fundamental a la libertad de trabajo), era

leve ; ii) el grado de satisfacción del principio que se pretende proteger

o promover (principios de orden público y de protección del patrimonio cultural de la nación), que era elevado; y iii) finalmente, verificó que

para obtener un elevado grado de satisfacción de los principios de

orden público y de protección del patrimonio cultural de la nación, si se justificaba un leve grado de no satisfacción del derecho fundamental a

la libertad de trabajo. En consecuencia, resolvió declarar infundada la demanda.

182 _{Expediente N.° 08726-2005-PA/TC}

65 Capítulo 3: La interpretación constitucional como “descubrimiento” y como “creación” de significados

Hace casi 20 años, en un interesante trabajo183_{, un constitucionalista como Domingo}

García daba cuenta que la interpretación constitucional no tuvo ninguna importancia en el siglo XIX, y a lo mucho se entendía como un problema de civilistas y filósofos del derecho , toda vez que se asumía la suficiencia de las categorías elaboradas en dichas disciplinas, pero que sin embargo, a partir de segunda posguerra la interpretación constitucional empieza un “desarrollo lento pero indetenible, que se incrementa en forma sustanciosa y, por demás, creadora, a partir de la década de los setenta”.184

Precisamente, la progresiva materialización de los Estados Constitucionales, después de la segunda posguerra, no sólo ha generado un amplio debate en torno a cómo debe conceptualizarse el derecho, o a las peculiaridades de las normas constitucionales (específicamente a la distinción entre reglas y principios), sino también en el ámbito de la interpretación jurídica, básicamente respecto de cómo la forma de operar o rol de ésta ha cambiado al interpretar las normas constitucionales, ahora dotadas de fuerza vinculante. El interés por la interpretación jurídica en el último siglo, ha pasado de ocupar un lugar periférico (por ejemplo en la Teoría Pura

del Derecho de Kelsen), a un lugar esencial en la teoría del Derecho actual, al punto que autores como Dworkin consideran a su teoría como una “interpretativa de Derecho”.

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Como una de las causas que ha generado este distinto rol de la interpretación se puede mencionar la aproximación de la cultura jurídica occidental a la tradición del pensamiento dialéctico o problemático, y más bien alejarse de la tradición iusfilosófica del pensamiento racional o sistemático. La primera de ellas, considera al derecho, más que como un universo normativo, como un conjunto de argumentos idóneos para orientar el razonamiento de los operadores jurídicos, entendiendo que no es posible reconstruir el orden jurídico como un sistema racional, unitario, completo y coherente. Por su parte, la segunda tradición considera al derecho como un orden racional dotado de una lógica interna o por lo menos como un objeto que puede ser susceptible de conocimiento o reconstrucción racional.186

Asimismo, la interpretación jurídica desempeña un rol central en el Estado Constitucional, toda vez que concepciones iuspositivistas como la de Kelsen, no dan cuenta de los principios contenidos en las Constituciones, de modo que su noción de

validez de las leyes por ejemplo es reconducida a sus características formales

(validez formal). Por el contrario, en el neoconstitucionalismo, la validez de las leyes

no es sometida tan sólo a vínculos de tipo formal, sino también a vínculos de tipos

sustancial o material¸ los mismos que se encuentran unidos a la vinculatoriedad que

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GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), N.° 86, octubre-diciembre, 1994. pp. 9-37.

184 _Idem.p.16. 185

Lifante (2008-2009), p.258

186 _{VILLA, Vittorio. Una teoría pragmáticamente orientata dell’interpretazione giuridica. Torino, Giappichelli} Editore, 2012, p. 4.

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hoy en día tiene el contenido de los principios constitucionales (validez material).187

Desde esa perspectiva, “la interpretación juega un rol absolutamente decisivo en el control de la validez material de una ley”.188

Tal como lo sostiene Atienza, el problema de la interpretación jurídica y en especial de la interpretación constitucional se encuentra en el centro de la teoría jurídica, básicamente por dos razones: la primera, relacionada con el carácter de supralegalidad de las constituciones contemporáneas, en la medida que la interpretación constitucional marca los “límites de posibilidad” de la interpretación de todas las otras normas de un modo conforme con la Constitución; y la segunda, deriva de las peculiaridades de las constituciones, con relación a otros materiales jurídicos que son objeto de interpretación, cuyos enunciados de principio o enunciados valorativos tienen mayores niveles de complejidad a diferencia del resto de normas del ordenamiento jurídico.189

Uno de los aspectos en los que se va a manifestar con mayor incidencia la problemática de la interpretación constitucional es el de los límites de la justicia constitucional, específicamente de los Tribunales Constitucionales. Precisamente por ello, De Lora sostiene que la interpretación constitucional “se apunta como la gran panacea para los que observan la dificultad de justificación de la institución del control jurisdiccional de la constitucionalidad como una amenaza genuina, pero al tiempo perciben que la justicia constitucional es de alguna forma necesaria o, en todo caso, un mecanismo lo suficientemente enraizado en algunos sistemas como para plantearse ex novo su conveniencia”.

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