CHAPTER 6 DISCUSSION AND CONCLUSION
6.1 Discussion of Research Questions
6.1.2 Research Question Two: How Does the Model of Deployment Affect Teaching
guarda en su protocolo los elementos electrónicos acreditativos. Ha de advertirse que un usuario que accede a Internet en el entorno de una red de área local (LAN) debe pasar por un servidor proxy que concede o rechaza tal acceso a Internet. Dicho servidor proxy guarda rastros de la actividad del usuario y del terminal desde el que accede en Internet. Además, cabe la posibilidad de que el sitio web mande cookies al terminal del usuario, aunque éstas también pasan por el proxy y, por tanto, también son susceptibles de registro en el servidor proxy, lo que no implica que estas cookies residan en el servidor proxy. Además, también queda registro del historial de acceso a Internet en el propio terminal del usuario. Si está instalado un programa de control o monitorización en la red (LAN), registra no sólo el paso (como el servidor proxy, sino que guarda un historial). El usuario tiene acceso al fichero de guarda de los rastros de acceso a Internet únicamente en el ámbito de su terminal (es decir, puede borrar el historial de acceso en su terminal, así como eliminar las cookies que residen en el mismo). En cualquier caso, las cookies tienen per se cierta fecha determinada de caducidad y, una vez pasada ésta, dicha cookie se borrará del terminal del usuario. Por lo tanto, el usuario no tiene acceso a los archivos de registro de su actividad en el ámbito del servidor proxy, salvo el caso de que dicho usuario sí tenga acceso por ciertos motivos al servidor proxy, exista o no un programa de control o monitorización de los terminales (por ejemplo, es el administrador de la red de área local en su empresa). Los datos sobre la forma de practicarse la monitorización se han tomado de TAPIA HERMIDA “La monitorización...”, op.cit., pp.153-154.
175 BOE de 14 mayo 1982. 176 BOE de 14 diciembre 1999.
177GARCÍA VIÑA, “Relaciones laborales...”, op.cit., pág.69. En el caso enjuiciado por la SJS núm.17 de
Barcelona, de 10 septiembre (AS 2001/2776)se considera que la instalación por parte de la empresa de sistemas de control informático y telefónico no suponían una vulneración del derecho a la intimidad del
empresa y a su contenido. Desde algunas instancias, sin embargo, se llama la atención sobre el carácter meramente aparente de este consentimiento expreso, tratándose en realidad de simples mecanismos de adhesión178. Desde foros constitucionalistas se cuestiona gravemente la validez de estas cláusulas recogidas en los contratos, por considerar que en realidad encubren una absoluta renuncia del derecho179. Sin embargo, parece excesivo lanzar una descalificación genérica y general acerca de la validez de este consentimiento180. En relación con un consentimiento expreso dado una vez iniciada la relación laboral, la STSJ Cataluña de 11 de marzo 2004181 considera legítima la medida de control adoptada por el empresario, pues el trabajador había firmado un Anexo a su contrato en el cual se autorizaba a la empresa a supervisar periódicamente los listados de llamadas efectuadas desde las distintas extensiones, los listados de páginas webs visitadas por cada usuario, así como los correos enviados y recibidos.
Respecto de la posibilidad de prestar el consentimiento de forma tácita, no puede olvidarse que la LO 1/1982 habla literalmente de “consentimiento expreso” y que el Tribunal Constitucional mantiene un criterio restrictivo sobre las limitaciones a los derechos fundamentales, razón por la cual no cabe hacer una interpretación amplia de la ley y entender que el consentimiento tácito es igualmente válido para enervar la cobertura del derecho a la intimidad. Contrariamente a lo que acabamos de afirmar, en la STSJ Madrid de 31 enero 2002182, antes comentada, se daba la circunstancia de que al activar el sistema informático aparecía una advertencia previa (y necesaria) a su utilización en la que se informaba de dos aspectos relacionados con los mismos. Por un lado, que la utilización de los ordenadores se limitaba, exclusivamente a finalidades de tipo productivo, prohibiendo su uso para fines privados, y por otro, que, a efectos de comprobar el seguimiento de lo antedicho, previene sobre la posibilidad de controlarlos. El Tribunal considera que conocidos ambos datos por la plantilla y, en concreto, por el trabajador, quien de modo concluyente no elevó queja o reivindicación alguna al respecto, supone que ha dado su aquiescencia y tal supone una autorización que por sí misma legitima la medida. Un
trabajador, dado que éste conocía la existencia de estos sistemas y había autorizado expresamente su utilización (la autorización se presta una vez iniciada la relación laboral, no en el momento de contratar).
178 BATLLORI BAS, “Acerca del control del correo electrónico en la empresa”, Noticias jurídicas, núm. 108,
2001, pág.7.
179MERINO MERCHÁN, “El control sobre el correo electrónico de los trabajadores” (citado por. SEMPERE
NAVARRO y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, Nuevas Tecnologías..., op.cit., pág.69, nota 108).
180 SEMPERE NAVARRO y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, Nuevas Tecnologías..., op.cit., pág.69. En opinión
de estos autores, que compartimos, es más prudente postular que la cláusula contractual sea enjuiciada igual que todas las demás, pues la iniciativa generalmente pertenece a la empresa en todas ellas y los trabajadores pueden reequilibrar su posición a través de otros mecanismos, señaladamente la negociación colectiva. Cuestión distinta es que realmente se demuestre que en un caso concreto la voluntad individual ha estado viciada.
181 Sentencia 2138/2004. 182 Ar.916.
sector de la doctrina judicial y científica183 mantiene la misma opinión y da validez al consentimiento tácito considerando que éste existe cuando la empresa ha informado previamente a sus empleados de que los llevará a cabo184 o si consta que éstos tienen conciencia de que los mensajes son controlados185
Critica COLÀS NEILA tal conclusión186. En su opinión el hecho de que cada vez que se encienda el ordenador aparezca ese mensaje, y se pulse la ventana “OK” (única vía para poder acceder al uso del equipo informático y además acción que acaba por convertirse en acto reflejo), no debiera entenderse, como un consentimiento expreso del trabajador a ser controlado, en cualquier momento, y sin previo aviso explícito (más allá del mensaje que aparece en pantalla) que legitima la actuación empresarial. Y mucho menos debe entenderse la falta de queja o reivindicación alguna al respecto como aquiescencia o consentimiento implícito que autorice la medida.
183 En el mismo sentido, admitiendo el consentimiento tácito, vid, GARCÍA VIÑA, “Relaciones laborales...”,
op.cit., pp.70-71; MARIN ALONSO, “La utilización del correo electrónico...”, op.cit., pág.33. El autor afirma que “podría aducirse por el empresario que la clara política de control de las comunicaciones al inicio de la relación laboral constituye un consentimiento tácito por parte del trabajador a tales prácticas”. THIBAULT ARANDA, “El uso del e-mail por los trabajadores y las facultades de control del empleador”, Seminario sobre Poder informático e intimidad: límites jurídico-laborales y penales al control empresarial, UOC, Barcelona, 30 marzo 2001, citado por SEMPERE NAVARRO y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, Nuevas Tecnologías, op.cit., pág. 101, nota 210), exige que los trabajadores sepan que pueden ser controlados en sus comunicaciones. Pero para él no es preciso el consentimiento del trabajador, en primer lugar, porque la singular posición del trabajador subordinado puede hacer de la exigencia de consentimiento una mera cláusula retórica. Pero, sobre todo porque la negativa del trabajador, aduciendo su derecho a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, ante una acción cuya finalidad es la comprobación de un uso abusivo de los instrumentos de trabajo sería, sin duda, contraria a la buena fe contractual que debe presidir, la relación laboral.
184 Es usual que los tribunales declaren lícitos los registros realizados sobre los correos electrónicos si la
empresa informa previamente a sus empleados de que los llevará a cabo [STSJ Madrid de 30 octubre 2001 (Rec. Núm.3341/2001)]. La STSJ Madrid de 4 diciembre 2001 (Rec. núm.4294/2001), entiende que la advertencia en la pantalla del ordenador según la cual se previene sobre la posibilidad de que la empresa controle el contenido del equipo, “supone una autorización que por sí misma legitima la medida”, teniendo en cuenta que el trabajador no elevó en su momento queja o reivindicación alguna sobre tal método de advertencia.
185En este sentido la STSJ Cataluña de 5 julio 2000 (Ar.3452) dice que “En el presente caso no se ha
vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, ya que no nos encontramos en presencia de una correspondencia privada entre particulares cuyo secreto debe ser preservado, sino ante una utilización indebida de medios e instrumentos de la empresa para fines ajenos a los estrictamente laborales, pudiendo la empleadora ejercer un control sobre la forma de utilizar tales medios, que son de su propiedad, así como sobre la propia actividad laboral del trabajador, y en este sentido el art.20.3 del ET señala que el empresario podrá “...” Sobre esta misma cuestión se dice en el hecho probado cuarto de la sentencia que todos los trabajadores de la empresa conocen que los correos electrónicos se graban. Asimismo se afirma en el fundamento de derecho tercero, con valor de hecho probado, que los trabajadores de la empresa tienen conciencia de que los medios informáticos son exclusivos de la empresa y que todos los correos son grabados siendo habitual por otro lado el acceso por otros trabajadores a terminales de otros compañeros. Por consiguiente, no sólo no se garantizaba a los trabajadores el secreto en el uso del correo electrónico o en los medios informáticos que utilizaban, ni era exigible tal secreto, sino que afirmar lo contrario sería tanto como decir que el empresario no puede ejercer ninguna vigilancia ni control sobre el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones laborales por lo que al no haberse producido la infracción denunciada el mismo debe ser desestimado.
Por esta razón, propone como opción más adecuada a los parámetros constitucionales –en especial en aras del principio de seguridad jurídica- la de exigir consentimiento expreso en un doble momento. En primer lugar, con carácter general, en relación con la prohibición de utilización del equipo informático para finalidades privadas y la obligación de un uso exclusivamente profesional o, con la posibilidad de controlar el cumplimiento de tal obligación. Y, en segundo lugar, consentimientos, igualmente expresos, puntuales; es decir, cada vez que el empresario considere que existe algún indicio de incumplimiento de aquella obligación y pretenda comprobar si es cierto o no. En este segundo supuesto, ante la negativa del trabajador a que el empresario acceda al ordenador que tiene asignado, y para garantizar la no vulneración de derecho fundamental alguno, una opción interesante sería la presencia – obligatoria, de los representantes de los trabajadores y la utilización, si no pudiera estar ninguno de ellos, y durante el tiempo necesario para que concurra, de medios técnicos para que el trabajador no pudiera acceder al equipo informático y alterar posibles elementos de prueba187.
GOÑI SEIN admite que en el caso del uso del correo con fines profesionales, la advertencia y el consentimiento presunto otorgado por el trabajador a las condiciones de uso privan a la acción empresarial de control de correo de ilegitimidad; sin embargo dicha interpretación no es correcta cuando el correo se puede utilizar indistintamente para fines profesionales o personales. Pues la advertencia y el consentimiento presunto se refieren también a las comunicaciones personales, e incluirían, además, un acceso incondicionado al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en un ámbito donde no es admisible intervención ninguna si no existe el previo consentimiento expreso del interesado o autorización judicial188. El Documento elaborado por Grupo de Trabajo “Artículo 29189 se pronuncia en el sentido de que dada la especialidad de la relación profesional, el consentimiento no será en principio un medio de legitimar el tratamiento en el contexto profesional. Cuando se recurra a él, el consentimiento debe ser siempre dado libremente, de manera individual e informado, teniendo en todo momento el trabajador la posibilidad de retractarse. No será válido el consentimiento prestado en el momento de contratar cuando aquél constituye una condición para el empleo. El trabajador, podría en teoría rechazar prestar el consentimiento, pero entonces perdería la oportunidad de ser contratado. En estas circunstancias, no es prestado libremente. La situación es aún más clara, cuando como sucede a menudo, los empresarios imponen condiciones de trabajo idénticas o similares.
187 Rechaza también el consentimiento tácito, RUANO ALBERTOS, “Facultades de control por medios
informáticos”, Tribuna Social, num. 162, junio 2004, pág. 31.
Por último, algunos autores equiparan el consentimiento prestado de forma individual por el trabajador al consentimiento prestado por los negociadores de los Convenios Colectivos190.