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Por Luciana B. Scotti 119

Sumario: I Introduccion. II.Hacia una noción de “gobernanza global”. El rol

del Estado. III. Reconceptualización de la noción de soberanía estatal. IV. Nuevos escenarios, nuevas teorías

Resumen

La globalización ha transformado los patrones de decisión. Se impone el modelo de la llamada “nueva gobernanza” o “gobernanza global”, en don- de coexisten centros de decisión plurales: locales, nacionales, supranaciona- les y transnacionales.

Ahora bien, a la par de la globalización a nivel mundial, nos encontra- mos con un incremento significativo de procesos de integración regional, que agrupan a algunos Estados con objetivos en común de muy diversa índole.

La voluntad política de los Estados que deciden asumir el compromi- so de integrarse se expresará en normas jurídicas vinculantes, a través de diferentes instrumentos que conforman el llamado derecho constitutivo o primario, y el derecho derivado o secundario que emana de los órganos decisorios del proceso.

Ahora bien, el derecho de la integración no solamente se tendrá que ocu- par de las relaciones jurídicas entre los Estados que conforman el proceso, y aquellas que se entablen con terceros países y con otros organismos in- ternacionales, sino también de aquellas que se entablan entre los particula- res. En efecto, dentro de estos espacios integrados se crean, desenvuelven y

119. Abogada, egresada con Medalla de Oro (UBA). Magister en Relaciones Internacionales (UBA). Doctora de la Universidad de Buenos Aires (Área Derecho Internacional). Diplo- ma de Posdoctorado (Facultad de Derecho, UBA). Profesora Adjunta regular de Derecho Internacional Privado y de Derecho de la Integración en la Facultad de Derecho, UBA. Investigadora Categoría I (Ministerio de Educación). Miembro Permanente del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Dr. Ambrosio L. Gioja”. Directora de Proyectos de Investigación, Seminarios y Publicaciones. Autora y coautora de libros, capítulos de libros, artículos, ponencias y comunicaciones en Congresos, sobre temas de su especialidad.

extinguen un sinnúmero de relaciones jurídicas entre particulares. En este punto, es donde cobra especial relevancia el Derecho Internacional Privado.

Introducción

La globalización incide profundamente en el Derecho: vacía de contenidos a las estructuras de los derechos nacionales internos, reformula al Derecho Internacional Público y al Derecho Internacional Privado y esfuma sus di- ferencias120, asimismo da un especial y renovado impulso al Derecho de la

Integración. Por otro lado, el incremento de los intercambios comerciales internacionales da lugar a un desarrollo privilegiado del Derecho Comer- cial Internacional y del Derecho Internacional Económico por sobre otras ramas del derecho121.

En este mundo global, coexisten los tradicionales actores de las Rela- ciones Internacionales, los Estados, cuyas decisiones y actuación tanto en el campo doméstico, como en el internacional ya no son de su exclusiva soberanía sino que se ven, en muchas ocasiones, condicionadas, limitadas, influenciadas por instituciones supranacionales, organismos interguberna- mentales, no gubernamentales, regionales, por empresas transnacionales, por la propia sociedad civil, entre otros actores que hoy comparten el pro- tagonismo con los Estados.

La globalización ha transformado los patrones de decisión. Se impone el modelo de la llamada “nueva gobernanza” o “gobernanza global”, en donde coexisten centros de decisión plurales: locales, nacionales, suprana- cionales y transnacionales.

Ahora bien, a la par de la globalización a nivel mundial, nos encontra- mos con un incremento significativo de procesos de integración regional, que agrupan a algunos Estados con objetivos en común de muy diversa índole.

En efecto, la regionalización es un paso, una etapa hacia la globalización

120. Puede ampliase las relaciones entre ambas disciplinas en: Fernández Arroyo, Diego, “Algunas reflexiones acerca de las relaciones entre el derecho internacional privado y el derecho internacional público”, en Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integra-

ción, Ed. Albremática, Buenos Aires, 2012. Cita: elDial.com - DC18BA.

121. Véase para un desarrollo de las implicancias de la globalización en el derecho: “Las ramas del mundo jurídico en la globalización/marginación”, ponencia del Prof. Dr. Miguel Angel Ciuro Caldani, en las Jornadas sobre Globalización y Derecho, celebradas el 26 de junio de 2002, en la Facultad de Derecho, de la Universidad de Buenos Aires. Y la obra dirigida por Calvo Caravaca, Alfonso y Blanco Morales Limones, Pilar, Globalización y Derecho, Edi- torial Colex, Madrid, 2003, entre otras.

y viceversa, la globalización promueve la regionalización. Los Estados se dan cuenta de la pérdida de su capacidad en el mundo global, y se unen, se vinculan “dolorosamente”. Y esta unificación puede tomar muchas formas: económica, aduanera, financiera, política. La percepción de la globalización como una amenaza provoca la necesidad de los “pequeños estados” para unirse. Es en este sentido que la regionalización y la integración están rela- cionadas con la globalización, constituyendo un paso hacia la formación de una globalización ordenada, a través de una regulación jurídica compleja, internacional y transnacional122.

Hacia una noción de “gobernanza global”

Los términos gobernanza en español, gouvernance en francés, el inglés gover- nance o el portugués governança, cayeron en desuso en el lenguaje vulgar, y fueron rescatados en su versión inglesa por economistas y politólogos an- glosajones y por ciertas instituciones internacionales (ONU, Banco Mundial y FMI, principalmente), para designar “el arte o la manera de gobernar”, con dos peculiares preocupaciones adicionales: por una parte, marcar la distin- ción con la noción de “gobierno”, en tanto institución, y por otra parte, bajo un vocablo poco usual y sin connotaciones, promover un nuevo modo de gestionar los asuntos públicos fundado en la participación de la sociedad civil en todos los niveles (nacional, local, regional e internacional)123.

Para algunos autores como David Kennedy, la “gobernanza” no es un fenómeno nuevo, sino que ha sufrido transformaciones a lo largo de los siglos: “En algún momento, entre 1789 y 1900 – y por tarde 1960 para la mayoría del mundo colonial- la gobernanza se consolidó a nivel global alre- dedor del Estado nación soberano. Las personas se organizaron en Estados territoriales, se les concedió ciudadanía, y el gobierno fue definido como

122. Pamboukis, Charalambos P., “Droit international privé holistique: droit uniforme et droit international privé”, Recueil des cours, Tomo/Volumen 330 (2007), 2008, p. 81. 123. Sobre la etimología del término “gobernanza”, puede verse: http://ec.europa.eu/gover- nance/docs/doc5_fr.pdf (página oficial de la Comisión Europea): “Le verbe grec kubernân (piloter un navire ou un char) fut utilisé pour la première fois de façon métaphorique par Platon pour désigner le fait de gouverner les hommes. Il a donné naissance au verbe latin gubernare, qui revêtait les mêmes significations et qui, par le biais de ses dérivés, dont gubernantia, a lui-même engendré de nombreux termes dans plusieurs langues: français: gouverner, gouvernement, gouvernance, etc.; anglais: govern, government, governance, etc.; espagnol: gobernar, gobierno, gobernanza, etc.; portugais: governar, governo, go- vernação, governança, etc.; italien: governare, governo, governamento, etc.) [Consulta: 10/04/2019].

las actividades que las autoridades públicas nacionales llevaban a cabo. Construir una política pública nacional a lo largo del planeta tiene una di- mensión emancipadora muy fuerte –esclavos, mujeres, trabajadores, cam- pesinos, y los dominios coloniales obtuvieron ciudadanía en relación con la nueva maquinaria institucional de la política nacional. Esta nueva gober- nanza global, llamada ´gobierno´, se centraba en los parlamentos naciona- les y ofrecía nuevas identidades para los soberanos y los demás sujetos (…) Durante el siglo XX también fue rehecha la gobernanza –ya no se trataba todo el tiempo solo de naciones. El derecho infiltró la política. La soberanía, al igual que la propiedad, fue desmembrada en paquetes de derechos: en el corporativismo, la administración, y las asociaciones públicas/privadas. Las fronteras se erosionaron y se fundieron. El federalismo, la repartición de poderes, la subsidiaridad, la delegación. La interdependencia, la soli- daridad social, la administración de políticas. En todo esto también había elementos emancipadores e importantes logros humanitarios. Pero también había lados oscuros y desilusiones, así como había ganadores y perdedores. Podemos estar confiados de que la política global va a ser rehecha durante el siglo XXI. Solo es muy difícil decir cómo”124.

Según el Diccionario de la Lengua Española (DRAE), “Gobernanza” es el “Arte o manera de gobernar que se propone como objetivo el logro de un desarrollo económico, social e institucional duradero, promovien- do un sano equilibrio entre el Estado, la sociedad civil y el mercado de la economía”125.

A su turno, en la entrada “Gobernabilidad”, encontramos como primera acepción “cualidad de gobernable”, mientras que en la segunda se la toma como sinónimo de “gobernanza” (arte o manera de gobernar).

Existe consenso en afirmar que la utilización de los términos “gober- nanza global”, fue acuñada por la Commission on Global Governance126 en su

124. Kennedy, David, “El misterio de la gobernanza global”, en Revista de Derecho Pú-

blico, n° 4 Universidad de los Andes, marzo de 2010, p. 25, disponible en: http://www.

law.harvard.edu/faculty/dkennedy/publications/el%20misterio%20de%20la%20 gobern_20100623113719.pdf [Consulta: 10/04/2019].

125. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española (DRAE), edición 22ª, 2001. 126. Es una comisión integrada por 28 expertos y establecida en 1992 para sugerir nuevas maneras en que la comunidad internacional podría cooperar en una agenda de seguridad global. Fue fundada a raíz de dos reuniones organizadas por el canciller de Alemania Oc- cidental, Willy Brandt y su finalidad era explorar los nuevos retos de la interdependencia global. Brandt invitó a presidir la comisión a Ingvar Carlsson, primer ministro sueco y al secretario general del British Commonwealth, Shridath Ramphal (Guyana). Juntos presen- taron la propuesta de la Comisión al Secretario General de las Naciones Unidas, Boutros

informe “Our Global Neighbourhood”, del año 1995. Según dicho informe: “la Gobernanza Global no es gobierno global (…) es la suma de muchas formas en que individuos e instituciones, públicas y privadas, manejan sus asuntos en común… Es un proceso continuo a través del cual intereses en conflicto o divergentes pueden ser ordenados y acciones de cooperación pueden realizarse. Ello incluye instituciones formales y regímenes con poderes para vigilar su cumplimiento, así como arreglos informales que las personas o las instituciones han acordado o perciben como afines a sus intereses”127.

A su turno, el Libro Blanco de la Comisión Europea sobre la Gobernanza de 2001, indica que se refiere a “las normas, procesos y comportamientos que influyen en el ejercicio de los poderes a nivel europeo, especialmente desde el punto de vista de la apertura, la participación, la responsabilidad, la eficacia y la coherencia”128.

Asimismo, Keohane y Nye han sido de los primeros y más lúcidos au- tores en definir a la llamada “Gobernanza”, entendida para ellos como el proceso y las instituciones, tanto formales como informales, que guían y limitan las actividades colectivas de un grupo. El gobierno es el subconjun- to que actúa con autoridad y crea obligaciones formales. La Gobernanza no necesariamente tiene que ser conducida por los gobiernos y por organiza- ciones internacionales a las que les delegan autoridad. Empresas privadas, asociaciones de empresas, organizaciones no-gubernamentales (ONGs), y asociaciones de ONGs participan en ella, de manera frecuente en asociación con órganos gubernamentales, para crear gobernanza; a veces sin autoridad gubernamental129.

Boutros-Ghali. ¿Sin dudas, la contribución más importante de la Comisión fue el informe titulado “Our Global Neighborhood”. Publicado por primera vez en 1995, presentó las conclusiones y las recomendaciones de la Comisión para el debate en la Asamblea Ge- neral de las Naciones Unidas en el 50º aniversario de sesiones. Con sus recomendaciones innovadoras ha servido como una suerte de anteproyecto para la gobernanza mundial y se ha convertido en una referencia clave para las discusiones y debates sobre la cooperación multilateral.

127. Commission On Global Governance, Our Global Neighborhood Our Global Neighbor-

hood: The Report of the Commission on Global Governance, Oxford University Press, 1995.

128. Disponible en:

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/com/2001/com2001_0428es01.pdf [Consulta: 10/04/2019].

129. Keohane, Robert y Nye, Joseph, “Introduction” en NYE, Joseph y DONAHUE, John (co-eds.), Governance in a Globalizing World, Cambridge, 2000, p. 12. En palabras de los au- tores: “Governance refers to the emergence and recognition of principles, norms, rules,

Para dichos autores, el Estado nación es aún el actor más importante en el escenario de la política global, pero no es el único actor relevante, y el resultado de ello es la transformación del propio Estado nación y la creación de política en nuevos espacios de competencia. En tal sentido, afir- man: “Contrary to some prophetic views, the nation-state is not about to be replaced as the primary instrument of both domestic and global governan- ce. There is an extensive literature on the effects of globalism on domestic governance, which in our view reaches more nuanced conclusions. Instead, we believe that the nation-state is being supplemented by other actors – private and third sector – in a more complex geography. The nation state is the most important actor on the stage of global politics, but it is not the only important actor. If one thinks of social and political space in terms of a nine-cell matrix, more governance activities will occur outside the box represented by national capitals of nation states”130.

Ante la imposibilidad de un gobierno mundial, Keohane y Nye ven una solución intermedia para resolver problemas de gobernanza global: “un conjunto de prácticas que mejoren la cooperación y creen válvulas de seguridad para canalizar presiones políticas y sociales, consistente con el mantenimiento de los Estados nación como la forma fundamental de orga- nización política. No obstante, al lado de éstos existen hoy un conjunto he- terogéneo de agentes, privados y públicos, que contribuyen a la generación de orden y a la conducción de asuntos a nivel global, cuya eficacia depende de las redes en que se encuentran inmersos y la posición que ocupen dentro de dichas redes”131.

Como señala Dreyzin, “en el marco de la globalización, la gobernanza implica la necesidad de redefinir un modelo operativo que cambia los pro- cesos de decisión. Subyace en el concepto la importancia de centrarse en la capacidad de la comunidad internacional para cumplir la planificación o los objetivos que se propone realizar desde la visión política global. En

and procedures that both provide standards of acceptable public behavior, and that are followed sufficiently to produce behavioral regularities. Governance, thus defined, need not be conducted by governments – international organizations, private firms, associations of firms, NGOs, and associations of NGOs all engage in it.”

130. Keohane, Robert y Nye, Joseph, “Introduction” en Nye, Joseph y Donahue, John (co- eds.), Governance in a Globalizing World, Cambridge, 2000, p. 10.

131. Cfr. Serna de la Garza, José María, “Reflexiones sobre el concepto de “gobernanza global” y su impacto en el ámbito jurídico”, Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investiga-

ciones Jurídicas de la UNAM, pp. 26 - 27, disponible en: www.juridicas.unam.mx [Consulta:

consecuencia, bien se afirma que el debate en torno a la gobernanza global aborda el futuro de la política en el contexto de la globalización y algunos de sus efectos”132.

En suma, podemos advertir que “gobernanza” no es un término unívo- co. Por el contrario, como ilustra Frydman, la gobernanza no es un espacio coherente sino un mosaico, un ensamble heteróclito de dispositivos muy diversos133.

En la gobernanza, la regulación, plural y consensual, prima sobre la re- glamentación impuesta por el poder estatal. Tal como lo manifiesta Pam- boukis, “l’accent est mis sur la régulation, sur la coordination, la simple ré- glementation n’étant qu’une partie d’un ensemble complexe et dynamique. En effet, le gouvernement repose sur une conception unitaire, inégalitaire et unilatérale du pouvoir, tandis que la gouvernance est plurielle, multila- térale et consensuelle. L’Etat n’a pas le monopole de décision et du pouvoir, mais il est contraint de tenir compte de l’existence d’autres acteurs internes et externes. La gouvernance implique un décloisonnement entre public et privé et cela à plusieurs niveaux ou lieux: international, transnational, ré- gional, national, local. L’apparition des nouveaux lieux horizontaux, à côté des lieux verticaux du modèle interétatique, a fait apparaître ce qu’on peut appeler la crise du rapport hiérarchique, dans le sens que la subordination n’est plus le seul modèle concevable de relevance des ordres juridiques ou des normes”134.

El rol del Estado. Reconceptualización de la noción de soberanía estatal. Nuevos escenarios, nuevas teorías

El origen de la noción de soberanía estatal, como un poder supremo (su- prema potestas), lo encontramos en la célebre obra de Jean Bodin, De Repu- blica, de 1576, quien concibió la soberanía como el atributo característico del Estado.

Ruben Santos Belandro recuerda que “el Estado, en el cenit de su evo-

132. Dreyzin de Klor, Adriana, “Derechos Humanos, Derecho internacional privado y ac- tivismo judicial” en Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración, Buenos Aires, Ed. Albremática, 2013. Cita: elDial.com - DC1A58.

133. Frydman, Benoit, “Corregulation: a Possible Legal Model for Global Governance”, disponible en: http://www.philodroit.be/IMG/pdf/coregulation_a_possible_legal_ mode_for_global_governance.pdf [Consulta: 10/04/2019].

134. Pamboukis, Charalambos P., “Droit international privé holistique: droit uniforme et droit international privé”, Recueil des cours, Tomo/Volumen 330 (2007), 2008, pp. 9 - 474.

lución, practicó una apropiación (o expropiación) de las fuentes de produc- ción jurídica en la escena internacional, y se presentó como la única voz legítima para resolver los casos originados en el derecho internacional pri- vado a fines del s. XIX. Todo el poder se concentraba en el Estado soberano; fuera de él, nos encontrábamos en el ámbito del no-Derecho, de lo no jurí- dico -del vacío o de la irrelevancia, en una palabra- entorno que no merecía ser analizado ni regulado”135.

Sin embargo, esta situación cambió sustancialmente. Los Estados sobe- ranos, por potentes que sean, no son más igualmente soberanos como en el pasado136.

En efecto, tal como reflexiona Held: “traditional conceptions of state sovereignty are being renegotiated and rearticulated within the changing processes and structures of regional and global order- States, moreover, are locked into diverse, complexe overlapping political domains – what we earlier referred to as multilayered governance. Thus national sovereignty and national autonomy have to be thought of as embedded within bora- der frameworks of governance in which they have became but one set of principles, among others, underlying the exercise of political authority. The Westphalian regime of state sovereignty and autonomy is undergoing a sig- nificant alteration as it becomes qualified in fundamental ways…”137.

En estos tiempos de gobernanza global, los Estados han perdido el mo- nopolio protagónico en la escena internacional y se han convertido en una categoría más, aun cuando siga siendo la más importante.

El Estado ya no es el protagonista absoluto de la política doméstica ni de la política internacional ya que las corporaciones transnacionales, las organizaciones internacionales y supranacionales (en particular en el ámbito de los espacios integrados), y las organizaciones no guberna- mentales, conocidas por sus siglas ONGs, le disputan su antiguo lugar de privilegio. Nos encontramos ante un período histórico de transfor-

135. Santos Belandro, Ruben B., “Viejas y nuevas fuerzas que en el siglo XXI inciden sobre el Derecho Internacional Privado: el territorio, la frontera, la soberanía y los espacios”, dis- ponible en: http://www.revistaderechopublico.com.uy/archivos/Balandro.pdf [Consulta: 10/04/2019].

136. Galgano, Francesco, “Los caracteres de la juridicidad en la era de la globalización”, en Silva, Jorge Alberto (Coord.) Estudios sobre lex mercatoria. Una realidad internacional, UNAM, México, 2006, p. 134., disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2201/7.pdf [Consulta: 10/04/2019].

137. Held, David, McGrew, Anthony, Goldblatt, David y Perraton, Jonathan, Global Trans-

formations. Politics, Economics and Culture, Stanford University Press, California, 1999, p. 443

mación del Estado moderno, de erosión y hasta desaparición de algu- nas de sus características definitorias, proceso que lleva a un número