Respecto a los instrumentos de investigación, se utilizó fichas, tanto bibliográficas que se emplean en los medios impresos, así como las fichas electrónicas, que tienen la misma función, pero con medios electrónicos.
También se utilizó la encuesta, como un instrumento de campo, conjuntamente con el cuestionario, ya que realizó un cuestionario con seis preguntas cerradas, relacionadas al tema de investigación.
33
2.3. POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACION:
El presente proyecto de investigación se realizó mediante encuestas, para lo cual se escogió como referencia a los servidores públicos de las instituciones de la provincial de Santo Domingo de los Tsáchilas.
Tabla 1 población y muestra
POBLACIÓN MUESTRA
Funcionarios Públicos de la Provincia
de Santo Domingo de los Tsáchilas 70
Contratistas 20
Abogados en el libre ejercicio 10
TOTAL 100
34
2.4. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
PREGUNTA UNO: ¿Conoce usted que mediante procedimientos de contratación pública se puede contratar una obra, bien y servicio, incluido consultorías?
Tabla 2 en Referencia a la pregunta No. 1 INDICADOR FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 97 97%
NO 3 3%
TOTAL 100 100%
El 97% indicaron que, si conocen que mediante procedimientos de contratación pública se puede contratar una obra, bien y servicio, incluido consultorías; mientas que, el 3% manifestaron que no conocen los procedimientos realizados en materia de contratación pública.
97% 3%
Gráfico 1 en Referencia a la pregunta No. 1
¿Conoce usted que mediante procedimientos
de contratación pública se puede contratar
una obra, bien y servicio, incluido
consultorías?
1 2
35
PREGUNTA DOS: ¿Conoce usted que dentro de un contrato administrativo como lo es en materia de contratación pública, se pueden exigir al contratista la presentación de garantías que aseguren el cumplimiento del contrato?
Tabla 3 en Referencia a la pregunta No. 2 INDICADOR FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 83 83%
NO 17 17%
TOTAL 100 100%
El 83% de los encuestados han indicado que si conocen que dentro de un contrato administrativo como lo es en materia de contratación pública, se pueden exigir al contratista la presentación de garantías que aseguren el cumplimiento del contrato; mientras que, el 17% ha manifestado desconocer la exigencia de garantías en los contratos administrativos.
83% 17%
Gráfico 2 en Referencia a la pregunta No. 2
¿Conoce usted que dentro de un contrato
administrativo como lo es en materia de
contratación pública, se pueden exigir al
contratista la presentación de garantías que
aseguren el cumplimiento del contrato?
1 2
36
PREGUNTA TRES: ¿Sabe usted cuáles son las garantías exigidas en los contratos que se derivan de la Contratación Pública?
Tabla 4 en referencia a la pregunta No. 3 INDICADOR FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 95 95%
NO 5 5%
TOTAL 100 100%
El 95% manifestó que si conoce cuáles son las garantías exigidas en los contratos que se derivan de la Contratación Pública, mientras que el 5% indica que no conoce las garantías exigidas en los contratos que se derivan de la contratación pública.
95% 5%
Gráfico 3 en Referencia a la pregunta No. 3
¿Sabe usted cuáles son las garantías exigidas
en los contratos que se derivan de la
Contratación Pública?
1 2
37
PREGUNTA CUATRO: ¿Conoce usted cuál es la sanción para los contratistas declarados como incumplidos?
Tabla 5 en Referencia a la pregunta No. 4 INDICADOR FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 78 78%
NO 22 22%
TOTAL 100 100%
El 78% de los encuestados manifiestan que si conocen cuál es la sanción para los contratistas declarados como incumplidos; mientras que el 22% indican que no conocen cuál es la sanción para los contratistas declarados como incumplidos.
78% 22%
Gráfico 4 en Referencia a la pregunta No.4
¿Conoce usted cuál es la sanción para los
contratistas declarados como incumplidos?
1 2
38
PREGUNTA CINCO: ¿Conoce usted que un contratista declarado como
contratista incumplido, no puede participar ni celebrar contratos con el estado? Tabla 6 en Referencia a la pregunta No. 5
INDICADOR FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 76 76%
NO 24 24%
TOTAL 100 100%
El 76% conoce que un contratista declarado como contratista incumplido, no puede participar ni celebrar contratos con el estado; mientras que el 24% indica desconocer que un contratista declarado como contratista incumplido, no puede participar ni celebrar contratos con el estado.
76% 24%
Gráfico 5 en Referencia a la pregunta No. 5
¿Conoce usted que un contratista declarado
como contratista incumplido, no puede
participar ni celebrar contratos con el
estado?
1 2
39
PREGUNTA SEIS: ¿Cree usted que la sanción aplicada para los contratistas declarados como incumplidos es proporcional y racional, todo ello dependiente del perjuicio ocasionado al estado?
Tabla 7 en Referencia a la pregunta No 6 INDICADOR FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 33 33%
NO 67 67%
TOTAL 100 100%
El 33% de los encuestados manifestaron que si es proporcional y racional la sanción aplicada para los contratistas incumplidos; mientras que, el 67% indica que no es proporcional ni racional la sanción aplicada a los contratistas incumplidos.
33%
67%
Gráfico 6 en Referencia a la pregunta No. 6
¿Cree usted que la sanción aplicada para los
contratistas declarados como incumplidos es
proporcional y racional, todo ello
dependiente del perjuicio ocasionado al
estado?
1 2
40
PREGUNTA SIETE: ¿Sabía usted que las garantías de fiel cumplimiento de contrato no son exigidas en todos los contratos que se celebran en materia de contratación pública?
Tabla 8 en Referencia a la pregunta No. 7 INDICADOR FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 74 74%
NO 26 26%
TOTAL 100 100%
El 74% de los encuestados manifestaron que las garantías de fiel cumplimiento de contrato no son exigidas en todos los contratos que se celebran en materia de contratación pública; mientras que el 26% indicaron que no conocían que las garantías de fiel cumplimiento de contrato no son exigidas en todos los contratos que se celebran en materia de contratación pública.
74% 26%
Gráfico 7 en Referencia a la pregunta No. 7
¿Sabía usted que las garantías de fiel
cumplimiento de contrato no son exigidas en
todos los contratos que se celebran en
materia de contratación pública?
1 2
41
PREGUNTA OCHO: ¿Cree usted, que los contratistas sin que exista la necesidad de presentar la garantía de fiel cumplimiento, cumplirán totalmente con las estipulaciones de su contrato?
Tabla 9 en Referencia a la pregunta No. 8
INDICADOR FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 60 60%
NO 40 40%
TOTAL 100 100%
El 60% de los encuestados indican que si no exista la necesidad de presentar la garantía de fiel cumplimiento, los contratistas si cumplirían totalmente con las estipulaciones de su contrato; mientras que, el 40% manifiestan que si no exista la necesidad de presentar la garantía de fiel cumplimiento, los contratistas no cumplirían totalmente con las estipulaciones de su contrato.
60% 40%
Gráfico 8 en Referencia a la pregunta No. 8
¿Cree usted, que los contratistas sin que
exista la necesidad de presentar la garantía
de fiel cumplimiento, cumplirán totalmente
con las estipulaciones de su contrato?
1 2
42
PREGUNTA NUEVE: ¿Conoce usted que las multas impuestas a los contratistas se pueden efectivizar con cargo a la Garantía de fiel cumplimiento?
Tabla 10 en Referencia a la pregunta No. 9 INDICADOR FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 89 89%
NO 11 11%
TOTAL 100 100%
El 89% de los encuestados indicaron que si que las multas impuestas a los contratistas se pueden efectivizar con cargo a la Garantía de fiel cumplimiento; mientras que, el 11% manifestaron que desconocían que las multas impuestas a los contratistas se pueden efectivizar con cargo a la Garantía de fiel cumplimiento.
89% 11%
Gráfico 9 en Referencia a la pregunta No. 9
¿Conoce usted que las multas impuestas a los
contratistas se pueden efectivizar con cargo a
la Garantía de fiel cumplimiento?
1 2
43
PREGUNTA DIEZ: ¿Está usted de acuerdo que en los contratos cuya cuantía resulte inferior a multiplicar el coeficiente 0,000002 del Presupuesto Inicial del Estado que en 2018 se encontró en USD 69.706,74, se establezca necesario contar con una garantía de fiel cumplimiento?
Tabla 11 en Referencia a la pregunta No. 10 INDICADOR FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 80 80%
NO 20 20%
TOTAL 100 100%
El 80% de los encuestados manifestaron que es necesario requerir la garantía de fiel cumplimiento en los contratos cuya cuantía es menor a multiplicar el coeficiente 0,000002 del Presupuesto Inicial del Estado; mientas que el 20% indica que no es necesario requerir la garantía de fiel cumplimiento en los contratos cuya cuantía es menor a multiplicar el coeficiente 0,000002 del Presupuesto Inicial del Estado
80% 20%
Gráfico 10 en Referencia a la pregunta No. 10
¿Está usted de acuerdo que en los contratos
cuya cuantía resulte inferior a multiplicar el
coeficiente 0,000002 del Presupuesto Inicial
del Estado que en 2018 se encontró en USD
69.706,74, se establezca necesar
1 2
44
Conclusiones de este capítulo.
De las encuestas realizadas se concluye:
Que, pese a que la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, lleva en vigencia aproximadamente 11 años, aún existe desconocimiento sobre el contenido de dicha normativa, tanto por funcionarios públicos como por profesionales del derecho.
Que, durante las encuestas realizadas, algunos funcionarios públicos encuestados afirmaban que, pese a que existe normativa sobre procedimientos de contratación pública, existe aún situaciones que no se encuentran contempladas en la ley, como es el caso de la excepción de no exigir garantías en los contratos menores, por lo que no tienen otra opción que confiar en la buena fe del contratista para que cumpla con las obligaciones derivadas del contrato.
Que, es necesario realizar la reforma del artículo 74 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, suprimiendo el inciso quinto, para que los organismos públicos a través de las garantías de fiel cumplimiento, tengan la seguridad de que los bienes, servicios u obras contratas sean entregadas oportunamente de acuerdo a sus requerimientos, y de esta manera poder también, brindar a la ciudadanía servicios públicos de calidad, eficaces y oportunos tal como lo establece la Norma Suprema.
45
CAPITULO III
EPÍGRAFE I
3. MARCO PROPOSITIVO
Antecedentes:
Al ser el Ecuador un estado constitucional de derechos, sus organismos públicos a través de los funcionarios están obligados a cumplir y hacer cumplir de manera directa e inmediata las normas consagradas en la Constitución de la República, leyes y demás normas jurídicas, observando la supremacía de la Constitución en las normas y actos emanados del poder público.
La Contratación Pública en Ecuador actualmente está regulada por el Sistema Nacional de Contratación Pública, que es el ente encargado de establecer las políticas y condiciones en materia de contratación pública, creado para articular las instituciones públicas en diferentes ámbitos, entre ellos el control, administración y ejecución de las obras, adquisiciones de bienes y prestación de servicios que se realicen con recursos de todos los ecuatorianos.
Para ello, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, establece los diferentes procedimientos que se deben realizar para que las instituciones públicas, contraten la ejecución de obras, adquisición de bienes y prestación de servicios incluidos los de consultoría, que requieran para satisfacer las necesidades instituciones a fin de brindar servicios públicos de calidad, de manera oportuna.
Esto conlleva a que las instituciones públicas obligatoriamente contraigan obligaciones con terceras personas, ya sean naturales o jurídicas, públicas o privadas, para que ejecuten las obligaciones que se deriven de un contrato, exponiéndose al incumplimiento por parte del contratista; no obstante, la ley ha previsto esta circunstancia, y establece que para la suscripción de los contratos
46
los contratistas deben presentar ciertas garantías que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 73 de LOSNCP.
Sin embargo, esta misma ley establece que no es exigible presentar garantías de fiel cumplimiento en contratos en los cuales su cuantía es inferior a multiplicar el coeficiente 0,000002 del presupuesto inicial del Estado del ejercicio económico que corresponda, indicando además que con este tipo garantía se puede efectivizar las multas que se le aplique al contratista.
La LOSNCP no exige esta garantía en el caso que nos ocupa, por lo que los organismos públicos no podrían precautelar de manera oportuna e inmediata sus recursos ante el incumplimiento del contratista, lo que cabe es reportar al SERCOP para que esta entidad lo incluya en el Registro de Incumplimientos de Contratistas Incumplidos, quedando inhabilitados en el RUP por el lapso de 5 años; y, otra opción sería generar un título de crédito y seguir la acción coactiva correspondiente, siempre y cuando la entidad ejerza jurisdicción coactiva, o seguir una acción civil por daños y perjuicios, lo que implica tiempo, gastos y trámites administrativos para la entidad.
Sin embargo, esto no sería suficiente para subsanar el perjuicio ocasionado en la institución pública, la pérdida de tiempo y recursos que le ocasionaría volver a contratar, todo esto lleva a que el servicio público que se ofrece a la ciudadanía no sea brindado eficientemente, vulnerando los derechos e incumpliendo con los deberes del Estado para la consecución del buen vivir, puesto que primero no se estaría produciendo bienes y servicios públicos de calidad y oportunos, por el incumplimiento, estancando el desarrollo de las actividades económicas y en muchos casos paralizando los servicios públicos siendo esto prohibido por la Constitución de la República.
Desarrollo
Considerando que actualmente existen 3.000 contratistas declarados como incumplidos/adjudicatarios fallidos, según reporte constante en la página web del Sistema Oficial de Contratación Pública
47
www.compraspublicas.gob.ec/ProcesoContratacion/compras/EP/EmpReporteIn cumplidos.cpe?sg=1, resaltando que la declaración de proveedor incumplido/adjudicatario fallido, lo realiza la Entidad Pública Contratante y notifica al SERCOP para su registro e inscripción correspondiente.
Es necesario realizar una reforma a Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, suprimiendo el inciso quinto del articulo 74 ibidem, a fin de que las garantías de fiel cumplimiento sean exigidas en todos los contratos de bienes, servicios y obras incluidos los de consultoría, sin excepción alguna, lo cual daría lugar a lo siguiente:
Si partimos que los funcionarios públicos deben actuar ejerciendo competencias y facultades atribuidas por la ley y la Constitución, sosteniendo que en el Derecho Público sólo se debe aplicar lo que está escrito en la norma, prevaleciendo la supremacía de la Constitución, considerando que esta norma establece que la Administración Pública constituye un servicio a la colectividad regida por ciertos principios como eficacia, calidad, eficiencia, desconcentralización, jerarquía, descentralización, planificación, transparencia, coordinación y evaluación; y que los servidores públicos son responsables tanto administrativa, civil y penalmente por el manejo de fondos, bienes o recursos públicos.
Cuando se inicia un proceso para la adquisición de bienes, servicios o ejecución de obras, la institución pública, lo realiza de acuerdo a su planificación que se encuentra apegada al plan nacional de desarrollo, es con el fin de obtener por parte de un tercero, productos destinados al cumplimiento de sus objetivos institucionales en beneficio de la ciudadanía.
48
PROPUESTA:
Reforma al Artículo 74 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, suprimiendo el inciso quinto, para que las garantías de fiel cumplimiento sean exigidas en todos los contratos sin excepción alguna.
CONSIDERANDO
Que, la Constitución de la República establece que la administración pública se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentralización, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación.
Que, la Constitución de la República, prohíbe la paralización de servicios públicos, para lo cual establece límites que aseguran el funcionamiento de dichos servicios.
Que, la Constitución de la República, reconoce el acceder a bienes y servicios públicos y privados de calidad como un derecho, con eficiencia, eficacia y buen trato.
Que, las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos se orientan hacer efectivo el buen vivir y todos los derechos.
49
Que, es deber del Estado producir bienes, crear infraestructura y proveer servicios públicos, para la consecución del buen vivir.
Que, es Estado garantiza la distribución equitativa y solidaria del presupuesto para la prestación de bienes y servicios públicos.
Que, la seguridad jurídica es el respeto a las normas prevaleciendo la Supremacía de la Constitución, asegurando la existencia de leyes claras y precisas.
Que, las compras públicas cumplirán con criterios de transparencia, calidad, responsabilidad ambiental y social.
Que, la Asamblea Nacional en ejercicio de sus atribuciones expide la siguiente,
REFORMA AL ARTÍCULO 74 DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Artículo 74.- Garantía de Fiel Cumplimiento. - Para seguridad del cumplimiento del contrato y para responder por las obligaciones que contrajeren a favor de terceros, relacionados con el contrato, el adjudicatario, antes o al momento de la firma del contrato, rendirá garantías por un monto equivalente al cinco por ciento del valor de aquel. En los contratos de obra, así como en los contratos integrales por precio fijo, esta garantía se constituirá para garantizar el cumplimiento del contrato y las obligaciones contraídas a favor de terceros y para asegurar la debida ejecución de la obra y la buena calidad de los materiales, asegurando con ello las reparaciones o cambio de aquellas partes de la obra en la que se descubran defectos de construcción, mala calidad o incumplimiento de especificaciones, imputables al proveedor.
En los contratos de obra o en la contratación de servicios no normalizados, si la oferta económica corregida fuese inferior al presupuesto referencial en un porcentaje igual o superior al diez por ciento de éste, la garantía de fiel
50
cumplimiento deberá incrementarse en un monto equivalente al veinte por ciento de la diferencia entre el presupuesto referencial y la cuantía del contrato.
Tales cauciones podrán constituirse mediante la entrega de las garantías contempladas en los números 1, 2; y, 5 del artículo 73 de esta ley.
No se exigirá este tipo de garantías en los contratos de compraventa de bienes inmuebles y de adquisición de bienes muebles que se entreguen al momento de efectuarse el pago.
Tampoco se exigirá esta garantía en los contratos cuya cuantía sea menor a multiplicar el coeficiente 0,000002 del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico.
Con cargo a la garantía de fiel cumplimiento se podrá efectivizar las multas que le fueren impuestas al contratista.
SUPRÍMASE:
En el artículo 74 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, expedido el 04 de agosto de 2008, publicado en el Registro Oficial Suplemento 395, suprímase el inciso quinto que dice:” tampoco se exigirá esta garantía en los contratos cuya cuantía sea menor a multiplicar el coeficiente 0,000002 del Presupuesto Inicial del Estado correspondiente ejercicio económico; quedando de la siguiente manera:
Artículo 74.- Garantía de Fiel Cumplimiento. - Para seguridad del cumplimiento del contrato y para responder por las obligaciones que contrajeren a favor de terceros, relacionados con el contrato, el adjudicatario, antes o al momento de la firma del contrato, rendirá garantías por un monto equivalente al cinco por ciento del valor de aquel. En los contratos de obra, así como en los contratos integrales por precio fijo, esta garantía se constituirá para garantizar el cumplimiento del contrato y las obligaciones contraídas a favor de terceros y para asegurar la debida ejecución de la obra y la buena calidad de los materiales, asegurando con ello las reparaciones o cambio de aquellas partes de la obra en
51
la que se descubran defectos de construcción, mala calidad o incumplimiento de especificaciones, imputables al proveedor.
En los contratos de obra o en la contratación de servicios no normalizados, si la oferta económica corregida fuese inferior al presupuesto referencial en un porcentaje igual o superior al diez por ciento de éste, la garantía de fiel cumplimiento deberá incrementarse en un monto equivalente al veinte por ciento de la diferencia entre el presupuesto referencial y la cuantía del contrato.
Tales cauciones podrán constituirse mediante la entrega de las garantías contempladas en los números 1, 2; y, 5 del artículo 73 de esta ley.
No se exigirá este tipo de garantías en los contratos de compraventa de bienes