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La Directiva sobre los procedimientos y normas comunes en los Estados miembro para el retorno de nacionales de terceros países que se encuentren ilegalmente en su territorio fue presentada por la Comisión Europea en septiembre de 2005, matizada por los acuerdos de los ministros del Interior adoptados el 5 de junio de 2008 y aprobada por el Parlamento Europeo el 18 de junio del pasado año16.

Esta directiva fija el internamiento máximo de un inmigrante irregular en 18 meses, lo que implica que ningún Estado puede establecer un plazo mayor, pero sí uno menor, por lo que puede suponer un mínimo avance en el caso de Estados que no ponían ningún límite a esto. Además, los que tienen plazos más cortos no están obligados a ampliarlos hasta el límite que establece la Directiva, lo que explica que gobernantes como José Luis Rodríguez Zapatero, que la apoyaron, aseguraran que no ha supuesto ningún perjuicio para los migrantes, sino “beneficios” para los que viven en Estados que carecían de plazo máximo de internamiento.

En la Unión Europea conviven básicamente dos sistemas de regulación del internamiento de extranjeros. Uno de ellos, aplicado entre otros por Francia y España, establece un plazo que oscila en torno a un mes, durante el que debe tra- mitarse la expulsión. En cambio, nueve países (Dinamarca, Estonia, Finlandia, Grecia, Irlanda, Malta, Países Bajos, Reino Unido y Suecia) no contemplan en su legislación ningún límite para la retención de migrantes, mientras que en Alemania ya es de 18 meses.

El sistema de detención prolongada con fines coactivos causa un enorme sufrimiento a personas que no han cometido ningún delito. Además, se ha demos- trado absolutamente ineficaz como medio para disminuir la migración irregular, puesto que es similar el número de expulsiones que llevan a cabo España y Francia (con un procedimiento más garantista) y Alemania. La única ventaja de este siste- ma es que algunos gobiernos lo consideran útil para transmitir el mensaje de que actúan con mano dura frente a la migración ilegal, opción que, por cierto, ha pro- porcionado suculentos réditos electorales en Italia o Francia.

La práctica ha degenerado hasta tal punto que, como el Parlamento Europeo ha denunciado en numerosísimas ocasiones, los centros de internamiento son ya mucho peores que las cárceles, porque éstas al menos están sujetas a una regula- ción muy precisa y cuentan con un sistema de garantías. La consecuencia es que las

personas están encerradas (frecuentemente hacinadas) en auténticas celdas, muchas veces sin asistencia sanitaria, sin acceso a abogados, sin control judicial, sin poder comunicarse con el exterior y sin un sistema de supervisión por organis- mos independientes.

Las principales medidas de la Directiva de Retorno son seis. En primer lugar, el artículo 3 contempla el envío forzado del inmigrante al país de origen, a un país de tránsito con el que la UE tenga un acuerdo de repatriación o a otro al que el afec- tado decida ir y sea admitido. Por tanto, no se trata de una repatriación o retorno en sentido estricto, sino de una expulsión.

En segundo lugar, una vez emitida una orden de expulsión, se establece un periodo para el retorno voluntario del inmigrante de entre 7 y 30 días. Transcurrido ese periodo, el artículo 14 instituye el internamiento de los inmi- grantes irregulares hasta 6 meses o 12 meses más (un total de 18 meses) en caso de falta de cooperación del inmigrante para su repatriación o problemas en el proce- so. Sin embargo, no está en manos del inmigrante evitar la prolongación del inter- namiento, ya que uno de los aspectos más crueles de la Directiva es que la Policía puede prolongar la detención cuando el Estado de procedencia no colabore en la identificación del extranjero. Esto supone que muchas personas puedan permane- cer durante 18 meses internadas sin tener ninguna posibilidad de evitarlo, porque ni siquiera su colaboración con la Policía permite en todos los casos su identifica- ción y expulsión.

En tercer lugar, el internamiento significa la privación de libertad y ello es posible no necesariamente por decisión judicial, sino mediante una orden admi- nistrativa, aunque se exige un “control judicial lo más rápidamente posible”. En cuarto lugar, el artículo 15 permite la detención de menores no acompañados, aun- que esta medida se tomará “sólo como último recurso y por el menor tiempo posi- ble”. No obstante, los artículos 3 y 8 posibilitan que los menores no acompañados sean expulsados a países donde no tengan un tutor o una familia, siempre que haya estructuras adecuadas de acogida. Durante su internamiento se les asegura el acce- so a la educación.

En quinto lugar, aunque no se garantiza la asistencia jurídica gratuita, los ministros del Interior introdujeron la posibilidad de la defensa gratuita de los inmigrantes detenidos, pero no la convirtieron en obligatoria. En sexto lugar, el artículo 9 establece que, cuando una persona en situación irregular sea expulsada, tendrá prohibida su entrada en territorio comunitario durante un periodo de cinco años.

Sobran, pues, los motivos para el rechazo de la Directiva de Retorno, como señala Javier de Lucas17:

La primera razón del rechazo es su efecto criminalizador. La Directiva permite afianzar una visión simplificadora y parcial del fenómeno migrato- rio, puesto que contribuye a identificar los conceptos de inmigrante y delin- cuente. Es la coartada para legitimar un giro antisocial, excluyente, que casti- ga a los más vulnerables. Una lógica que, según hemos visto en la estrategia de guerra antiterrorista pero también en la caza a los gitanos a la que hemos asis- tido en las últimas semanas en Italia, recurre a la denuncia del peligro que supuestamente representa una minoría, como coartada que justificaría medidas que violan principios elementales en el Estado de Derecho.

Quizás lo más grave de la Directiva es su capacidad contaminadora de principios básicos del Estado de Derecho, como el de garantía jurisdiccio- nal de los derechos, la presunción de inocencia y el principio de favor libertatis, y la posible quiebra de la facultad a ejercer los derechos ante una instancia independiente. En segundo lugar, repugna al Estado de Derecho la creación de una categoría de sujetos para los que vale otra lógica jurídi- ca, que no es la del Estado de Derecho, sino la de la excepcionalidad.

Esta Directiva ahonda en la lógica de la vulnerabilidad e inseguridad en el estatus de quienes son estigmatizados como delincuentes cuando sólo son indocumentados, y hace posible la precariedad en la titularidad de derechos y en la garantía de los mismos, la arbitrariedad administrativa frente al control judicial: menos aún que infraciudadanos, son seres humanos incompletos. No existen, son invisibles: la suya es una presencia ausente, una presencia sin pertenencia. Pero repugna particularmente al Estado de Derecho la existen- cia de un limbo jurídico al que van destinados los reos de este procedimiento de retorno. Me refiero a los Centros de Internamiento de Extranjeros, un ter- tium genus que no es prisión, pero tampoco centro de acogida o integración, pues suponen un régimen de privación de libertad y con débiles garantías. La Directiva también entraña el riesgo de lesionar gravemente derechos fun- damentales reconocidos en tratados internacionales ratificados por los Estados miembro. Así, en primer lugar, pone en marcha procedimientos de privación de libertad como respuesta a una falta administrativa. Estos procedimientos son potencialmente arbitrarios ya que pueden adoptarse sin control jurisdiccional por autoridades administrativas.

En segundo lugar, la Directiva de Retorno autoriza plazos de detención des- proporcionados que pueden llegar hasta los 18 meses, como ya se ha señalado. En este sentido, la subcomisión de extranjería del Consejo General de la Abogacía Española señala que, además de vulnerar la doctrina del Tribunal Constitucional

sobre “el carácter restringido y excepcional de la medida de internamiento”, el artículo 16.4 del Convenio Europeo de Extradición fija en cuarenta días el tiempo máximo de prisión preventiva para extranjeros. Es decir, podrá darse la circuns- tancia de que la UE ofrezca un trato peor a un inmigrante que no ha cometido nin- gún delito que a un extranjero que sí ha delinquido y que será extraditado.

En tercer lugar, las condiciones del internamiento se parecen a las de una pri- sión. La Directiva de Retorno no garantiza suficientemente el derecho de comuni- cación y afecta a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, el principio de presunción de inocencia y otras garantías imprescindibles en los procedimientos administrativos sancionadores. En cuarto lugar, impone un doble castigo a los inmigrantes afectados puesto que, además de la privación de libertad y su expul- sión, prohíbe su regreso a la UE durante cinco años.

En quinto lugar, autoriza el internamiento de menores no acompañados en los mismos centros y su expulsión sin garantía de reagrupación familiar, en contra- dicción con los derechos reconocidos en la Convención de Naciones Unidas de Derechos del Niño. En sexto lugar, permite que se realicen expulsiones a terceros países, y no al país de origen, lo que es doblemente lesivo para los afectados. Por último, permite que quienes hayan sido detenidos durante los siete días posterio- res a su entrada en territorio europeo sean expulsados sin ni siquiera disfrutar de las escasas garantías de la propia Directiva.

Por todos estos motivos, la Directiva de Retorno suscitó un profundo rechazo de las asociaciones de defensa de los derechos humanos, los movimientos sociales y la mayor parte de las fuerzas políticas de izquierda. Así, por ejemplo, la Asamblea de los Movimientos Sociales reunida durante el III Foro Social Mundial de las Migraciones (celebrado en Rivas Vaciamadrid en septiembre de 2008) exigió en la conocida como Segunda Declaración de Rivas: “La derogación de la Directiva de Retorno de la UE, así como de todos los instrumentos legales que permiten la detención de migrantes en el mundo; el desmantelamiento del FRONTEX y de todos los dispositivos policiales y militares que securitizan las políticas migratorias y la fiscalización por parte de organizaciones sociales de los centros de interna- miento, hasta su cierre definitivo”.

En definitiva, lo que origina un mayor rechazo de esta directiva es que con- vierte la vida de millones de personas en Europa en una vida de perseguidos. El número de personas en situación irregular, según la propia Unión Europea, es de al menos ocho millones. Si se quisiera aplicar esta norma con rigor, habría que convertir a países enteros en cárceles para poder “acoger” a semejante población “reclusa”. Esto lo saben perfectamente los gobiernos europeos, que son muy cons- cientes de que es imposible aplicar tal regulación con carácter general y que sólo un

porcentaje mínimo de migrantes puede ser internado. Sin embargo, a partir de este momento, millones de personas tienen que vivir escondidas y acosadas ante el temor de que se les aplique esta regulación. Es una situación en la cual la aplicación de la ley va a ser necesariamente arbitraria y va a originar toda clase de abusos.

Particularmente pésimo es el tratamiento que ofrece a las personas en situa- ción de especial vulnerabilidad. La Directiva define con precisión una categoría de extranjeros considerados vulnerables, no para excluirlos de su aplicación, sino para que se les otorgue un trato específico que, sin embargo, no detalla. En conse- cuencia, de manera expresa, permite el encarcelamiento de ancianos, minusváli- dos, niños, mujeres víctimas de violaciones, víctimas de torturas, familias mono- parentales…

Precisamente, uno de los motivos de mayor crítica a la Directiva es el trato que concede a los menores de edad, el hecho indignante de que un niño sin límite de edad (de tres, seis, doce años) pueda permanecer en la cárcel durante dieciocho meses por una situación (la falta de documentación) en la que normalmente no ha tenido intervención. Además de la censura moral que merece esta regulación, desde el punto de vista legal vulnera frontalmente los tratados internacionales y, en particular, la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por todos los países de la Unión Europea18.

Como asegura Javier de Lucas: “Si una ‘Directiva de Retorno’ fuera necesaria, ésta debería priorizar las propuestas positivas que, además de salvaguardar los derechos fundamentales de las personas, hagan posible el retorno auténticamente voluntario y contribuya a gestionar la inmigración en términos del beneficio de todas las partes implicadas y en el respeto de los derechos humanos de quienes, por su condición de inmigrantes, son sujetos particularmente vulnerables”.

Como el Pacto Europeo sobre Inmigración y Asilo, la Directiva de Retorno no es una iniciativa aislada, al contrario, revela de manera evidente el rumbo que ha tomado la construcción europea y la crisis de los derechos humanos en el viejo continente. En la conferencia inaugural del III Foro Social Mundial de las Migraciones, el presidente del Servicio Pastoral para los Migrantes de la Conferencia Episcopal Brasileña y fundador de la organización continental Grito de los Excluidos, Demetrio Valentini, subrayó que el FSMM no sólo debía rechazar la conocida como “Directiva de la Vergüenza”, sino analizar de mane- ra más profunda la compleja realidad de las migraciones y entender las razones por las que la UE ha emprendido este duro viraje: “No es una medida circuns- tancial, esta iniciativa revela que estamos ante una crisis de civilización que afecta a la humanidad. Tenemos que buscar soluciones globales e inclusivas, no parciales y excluyentes”.

La Directiva de Retorno agrava la opacidad que envuelve estas prácticas hoy en la UE, apuesta por un incremento desorbitado de los plazos de internamiento, debilita las garantías de asistencia jurídica y, en conjunto, refuerza las dificultades para el acceso al procedimiento de asilo, a la protección internacional, que las organizaciones de derechos humanos han denunciado en los últimos años.

5.4. A FONDO: LA ACOGIDA A LOS REFUGIADOS EN CANADÁ, AUSTRALIA,