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El bien jurídico del delito de peculado no se cuenta dentro de los deli- tos contra el patrimonio, sino antes bien, como delito cometido contra la

Administración Pública por funcionario público, donde el bien jurídica- mente tutelado es la correcta utilización de los fondos o efectos estatales encomendados.

En el delito de peculado el bien jurídico es el normal desarrollo de las acti- vidades de la Administración Pública[232]_{, garantizando el principio de no le-}

sividad de los intereses patrimoniales de dicha administración y evitando el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes de lealtad y probidad.

La Administración Pública es percibida como realidades normativas que es- tán al servicio del ciudadano[233]_{. Esto significa que el funcionario o servidor}

público –en su relación con la Administración Pública– debe promover me- canismos que permitan un desarrollo real de los ciudadanos. La lesión de la correcta prestación de servicios posterga las expectativas del ciudadano de acceder a logros concretos dentro del sistema.

Para establecer cuál es el comportamiento lesivo del bien jurídico, debe, en primer lugar, reconocerse el proceso de comunicación asignado respecto de los ciudadanos que lesionan o ponen en peligro las realidades normati- vas, pues es necesario fijar la relación social concreta en que se desenvuel- ven los hechos, ello significa evitar que el concepto jurídico que subyace co- mo tutela penal sea un instrumento jurídico vago e inconsistente.

En el caso de la Administración Pública, al parecer, la materialidad surge en el momento que se presta un servicio. Sin embargo, un sector de la doctrina concluye que el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal en el de- lito de peculado radica en la infracción del deber de lealtad que dichos ciu- dadanos tienen respecto del patrimonio del Estado[234]_.

[232] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. La autoria y participación en los delitos de infracción de deber. En: Revista

Penal. N° 14, 2004, p. 12, señala el autor: “Tradicionalmente se ha entendido que el bien jurídico tutelado por

esta parte del Derecho Penal sería la Administración Pública por sí misma, con cualidades como prestigio, dignidad, etc. Modernamente, con un entendimiento distinto del concepto de bien jurídico, se sostiene que en este ámbito lo que interesa proteger es el ‘normal funcionamiento de los órganos de gobierno’, ‘la regularidad funcional de los órganos del Estado’ o el correcto funcionamiento de la Administración Pública”.

[233] OLAIZO NOGALES, Inés. El delito de Cohecho; Valencia, 1999, p. 87. “El bien jurídico es el buen funciona- miento de la Administración Pública, entendido como la imparcialidad, legalidad y objetividad, o atención a los intereses de la sociedad en la actuación administrativa (aquí lo fundamental es la relación entre el funcionario y los ciudadanos o administrados).

[234] GARCÍA MORALES, Óscar. El delito de malversación (apropiación, utilización temporal y administración des- leal de caudales públicos); Aranzadi, 1999, p. 34.

Esta tesis no puede ser compartida porque es incompatible con los funda- mentos del Estado Democrático, ya que en un modelo de Estado, como el descrito, todos los ciudadanos (incluidos los funcionarios públicos), por un lado, no están obligados a guardar lealtad al patrimonio del Estado ni a las normas jurídicas. En un Estado Democrático, los ciudadanos pueden discre- par abiertamente de dichas instituciones con la total garantía de que sus ámbitos de libertad no serán restringidos[235]_{, ya que dichas conductas son}

riesgos permitidos por la Constitución y las leyes.

En un Estado democrático, el Derecho Penal no está diseñado para restringir la libertad de los ciudadanos cuando estos son desleales al patrimonio del Estado o a las normas, sino únicamente cuando estos a través de conductas materiales lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales[236]_.

El núcleo típico del injusto de peculado no busca prohibir la deslealtad de los funcionarios o servidores públicos, sino la concreta puesta en peligro o lesión de la correcta prestación de servicios de la Administración Pública. Por tal razón, la relación entre Derecho Penal y la Administración Pública só- lo aparecerá en la afirmación del carácter fragmentario y de última ratio de- recho Penal. Esto significa, que la antesala previa a la incriminación penal es el derecho administrativo, donde se deben agotar mayoritariamente las op- ciones jurídicas. Si vencidos estos presupuestos la “conducta” afecta el co- rrecto funcionamiento de la Administración Pública, recién no queda otra alternativa que la aplicación del Derecho Penal.

Solo la ley puede garantizar a los funcionarios públicos (y en general a todos los ciudadanos) que sus derechos fundamentales únicamente serán restrin- gidos cuando sus comportamientos tergiversen el correcto funcionamiento de la administración; esto significa que esta posición es fiel respetuosa del principio de lesividad, porque requiere como conditio sine qua non la lesión o puesta en peligro de la correcta prestación de servicios que brinda la ad- ministración pública, mas no la sola deslealtad.

[235] SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “El principio de legalidad en el Estado Democrático de Derecho”. En: Revista

Peruana de Ciencias Penales. Nº 14; 2004, pp. 464-465.

[236] ROXIN, Claus. La evolución de la política criminal, del Derecho Penal y el proceso penal; Valencia, 2000. “Solo se selecciona, de las conductas socialmente dañosas, aquellas que se presentan como intolerables e igualmente los intereses sociales que aparezcan vitales para la colectividad. Aquí reside el carácter necesa- riamente fragmentario del Derecho Penal”.

Sobre el bien jurídico tutelado en el peculado, la jurisprudencia nacional ha determinado a través de la R.N. N° 113-2002-Amazonas que:

“(…) El bien jurídico protegido por el delito de peculado según la doctrina se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico penal: por un lado, el garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pú- blica y, por otro lado, evitar el abuso de poder que se haya facul- tado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad (…)”.