2. Sample Selection and Analysis
2.1. Sample Selection – General Requirements
Según la OIT, “dado el carácter evolutivo de los derechos, en la historia de la humanidad, es posible que en el futuro se extienda la categoría de derecho humano a otros derechos que en el pasado no se reconocían como tales o aparezcan otros que en su momento se vean como necesarios a la dignidad humana y, por tanto, inherentes a toda persona”1. Esto nos pone frente a una de las acepciones que tiene el principio de progresividad, el que tiene que ver con la mentada multiplicación de derechos, con ir “descubriendo” derechos nuevos, con lograr que nuevas o viejas necesidades sean alcanzadas por la denominación como “derecho humano”.
Podemos señalar además otras dos vertientes al hablar de progresividad: (i) la se entiende como ampliación del contenido de los derechos ya existentes, en el sentido de mayor densidad o simplemente, mayor interrelación o mayor institucionalidad; esta cuestión tiene que ver con el principio de interpretación evolutiva o progresiva; (ii) otra, que tiene que ver específicamente con los DESC: las “medidas progresivas”.
Según Nikken, “el desarrollo del DIDH apunta a extender tanto el número como el contenido de los derechos protegidos, sea en la eficacia como en el vigor de las instituciones internacionales. Pacheco Gómez se pronuncia exactamente en el mismo sentido: se trata de la cantidad tanto como al contenido, y al vigor de los medios e instrumentos internacionales. Según este autor, además, la progresividad es una de las características fundamentales del DIDH e “implica una toma de posesión –todavía inconclusa- del hombre frente al Estado, en su lucha por acotar y racionalizar el poder”2.
La progresividad es, en efecto, un aspecto medular de los derechos pues atiende a las necesidades cambiantes tanto históricamente como de sociedad en sociedad en un mismo momento dado; se relaciona así con la constante evolución3 pero en un sentido determinado: los derechos humanos constituyen un piso mínimo sobre el cual no puede volverse; la evolución es
1 OIT: http://www.ilo.org/public/spanish/region/ampro/cinterfor/temas/worker/doc/otros/xviii/cap1/i.htm
[Consultado el 20-06-2010].
2 Pacheco Gómez, “Supraconstitucionalidad de los derechos fundamentales”, ob. Cit.
3 Cfr. Ayala Corao, “El derecho de los derechos humanos (la convergencia entre el derecho constitucional y el
derecho internacional de los derechos humanos”) en V Congreso de Derecho Constitucional Iberoamericano, Serie Estudios Doctrinales, México: IIJ-UNAM, 1998, pp. 37-92.
Frente a lo sostenido por Agamben acerca de que “el énfasis instrumental sobre los derechos del hombre y la multiplicación de las declaraciones y de los convenios en el ámbito de las organizaciones supranacionales han terminado por impedir una auténtica comprensión del significado histórico del fenómeno”4 o las preguntas que cuestionan la idea “acerca de que la expansión incesante del contenido de los derechos humanos –es decir, de aquellas áreas de la vida social que se sustraen a la contingencia y negociación de la política- fortalece, sin más, la agenda y la lucha por los derechos humanos”5, hay quienes sostienen que “the spread of human Rights represents moral progress”6 y que incluso, la difusión de los instrumentos de derechos humanos es reputada como progreso aún cuando quede una brecha entre los instrumentos y las prácticas actuales de los Estados “charged to comply with them”7.
No obstante ello, no creemos que la progresividad de los derechos humanos sea la que justifique la multiplicación de los derechos que son señalados como humanos. Amén de nuestra visión reduccionista o “desmultiplicadora” –ya que creemos que esta excesiva multiplicación produce una banalización y en última instancia, la pérdida de prioridad en los derechos que deben ser llamados “humanos”, creemos que la “progresividad” se refiere a los “derechos humanos”, no a los derechos que un día son “comunes” y luego serán humanos; este avance del lenguaje de los derechos humanos es otro proceso, por el cual una vez que el derecho ha alcanzado esta conciencia de obligatoriedad y etc., viene a jugar a su respecto el principio de progresividad. En este sentido, el principio de progresividad forma parte del concepto de derechos humanos, vendría a ser “intrasistémico” a estos derechos, pero no es la herramienta que justifica la incorporación de nuevos derechos sino que caracteriza a los que ya están “adentro”.
El segundo aspecto al que referíamos era el de la “interpretación progresiva” o “evolutiva”, también denominada “integralidad maximizadora del sistema”. Esta tiene una aplicación general (integración de los derechos reconocidos en la Convención con otros instrumentos internacionales) y una específica referida al contenido económico, social y cultural de los derechos “civiles y políticos”.
4 Agamben, Giorgio, Homo…ob. Cit., p. 161. 5 García Méndez, “Origen…”, ob. Cit., p. 16. 6 Ignatieff, ob. Cit., p. 3-4
supuestamente, diversas obligaciones a cargo de los Estados (de omisión, de acción); si bien dicha separación ha sido ampliamente refutada en pos de la integralidad de los derechos del ser humano -ya que podemos afirmar que, en definitiva, las supuestas diferencias no eran la causa sino más bien la justificación de la compartimentación-, y hay iniciativas incipientes en algunos ámbitos internos8, los DESC encuentran problemas para transformarse en derechos exigibles, sea en los ámbitos internos como en el internacional.
Ante este panorama, la Corte IDH, nuevamente siguiendo a su par europeo, da lugar a lo que se ha dado en llamar interpretación evolutiva (inaugurada por la Corte en la Opinión Consultiva OC-16/999, aunque hay antecedentes en el trabajo de la Comisión Interamericana ya que fue tomado de la Corte Internacional de Justicia10). Luego de aquél puntapié inicial de la Corte – opinión consultiva en la cual se sostuvo, memorablemente, que “los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales”11-, se falló el igualmente conocido caso de los Niños
de la calle12, hoy un verdadero leading case (en especial por el trascendido voto de los Dres. CANÇADO TRINDADE y ABREU BURELLI), en el cual se integraron las “medidas especiales” a que refiere el art. 19 de la CADH con las disposiciones particulares contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, especialmente aquéllas referidas a derechos económicos, sociales y culturales, “ya que ambas forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección” (párrafo 194).
El aspecto específico de la interpretación evolutiva es que los derechos “civiles y políticos” deben ser interpretados a la luz de las disposiciones de los económicos, sociales y culturales. Como decíamos, no es la única vertiente pues en términos generales, la interpretación evolutiva o integrada apunta a involucrar otros instrumentos internacionales en las obligaciones que examinan los órganos interamericanos, aunque no sean del sistema interamericano.
8 En Argentina, el puntapié inicial fue la protección del derecho a la salud, iniciado en un conocido caso decidido
por la Corte Suprema de Justicia de ese país: “Campodónico de Beviaqua vs. Ministerio de Salud y Acción Social” (2000, Fallos 323:3229. Disponible en www.csjn.gov.ar). Será abordado en el apartado 6 de este trabajo.
9 Corte IDH, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido
Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16.
10 Cançado Trindade (El derecho internacional…ob. Cit., p. 47) menciona el locus classicus al respecto: la Opinión
Consultiva de la CIJ sobre Namibia, donde la Corte sostuvo que los conceptos incorporados en el artículo 22 del Pacto de la Liga de las Naciones no eran estáticos sino evolutivos por definición.
11 Corte IDH, OC-16/99, citada, párrafo 114.
12Caso Villagrán Morales y otros (Caso de los “Niños de la Calle”). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie
través de diversos tratados que se refieren a ellos. De esta manera, se ha sostenido que “la interpretación y aplicación de la Convención Americana no excluyen las del derecho internacional general; todo lo contrario, las requieren. El propio preámbulo de la Convención Americana se refiere expresamente a los principios reafirmados y desarrollados en instrumentos internacionales, "tanto de ámbito universal como regional" (párr. 3). También se refiere a obligaciones impuestas por el derecho internacional (artículo 27), así como a los "principios del derecho internacional generalmente reconocidos" (artículo 46(1)(a))”13.
En su acepción general, sobre el principio de interpretación evolutiva la Corte ha señalado que cuando interpreta un tratado “no solo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con este (inciso segundo del artículo 31 de la Convención de Viena), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artículo 31)… Esta orientación tiene particular importancia para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el que ha avanzado sustancialmente mediante la interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección”14.
La Corte consideró que la interpretación evolutiva se encuentra consagrada en las reglas generales de interpretación de la Convención de Viena de 1969, y afirma que tanto la Corte Interamericana como la europea han dicho que “los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales”15. Esta interpretación es, además, una “una orientación fundamental para fortalecer el avance del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”16. De esta forma, diversos instrumentos protectores de derechos humanos vienen a dotar de sentido a los derechos y obligaciones particulares previstos en la Convención Americana; el corpus juris
para cada derecho ha sido reconocido a convenciones de la OIT, instrumentos contra la violencia hacia la mujer o la prohibición de torturas, a los Convenios de Ginebra, a la Convención sobre Desaparición Forzada de Personas. Todas ellas, “convenciones especializadas…especifican y
13 Corte IDH, “Caso de la masacre de Las Dos Erres c. Guatemala”, 24 de noviembre de 2009. Voto concurrente del
juez ad-hoc Cádena Ramila. Negritas en el original.
14 Corte IDH, OC-16/99, párrafo 113; Niños de la calle, párrafo 192; Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez
Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párrafos 164 y 165; Tibi, párrafo 144.
15 OC-16/99, párrafo 114; Niños de la calle, párrafo 193; Hermanos Gómez, párrafo 165. 16 Corte IDH, Tibi, ob. Cit., párrafo 144.
En su vertiente específica, la interpretación evolutiva es la principal herramienta utilizada para el la protección efectiva de los DESC. En el Informe sobre la situación de los derechos humanos en Ecuador 1997, la CIDH ya había sostenido que “el derecho a que se respete la vida individual no se limita a la protección contra la muerte provocada de manera arbitraria. Los Estados partes deben tomar ciertas medidas positivas para salvaguardar la vida y la integridad física” 18.
Siguiendo este orden, encontramos que en el Segundo Informe sobre la situación de los derechos humanos en Perú (2000) la CIDH reconoce, de igual manera que los jueces del mencionado voto concurrente del caso Villagrán –aunque sin citarlo- que “los requerimientos del derecho humano a una vida digna trascienden los contenidos igualmente fundamentales del derecho a la vida (entendido en su sentido mas estricto), del derecho a la integridad personal, del derecho a la libertad personal, de los derechos relacionados con el sistema de democracia representativa y de los demás derechos civiles y políticos” 19. Un año después, en el Tercer Informe sobre la
situación de los Derechos Humanos en Paraguay (2001)20, se amplió aquella noción, al
sostenerse que la violación de los DESC es generalmente acompañada por la violación de derechos civiles y políticos: “the less one can enjoy economic, social and cultural rights, the less they will be able to enjoy civil and political rigths” (párrafo 4 del cap. V)21.
De esta manera, dicha interpretación comenzó a integrar los derechos previstos en la Convención Americana con el contenido específico dado por otros instrumentos internacionales (ya que los nacionales forman, de por sí, parte del contenido de las obligaciones del Estado de que se trate) tales como la Constitución de la OIT (caso “Baena Ricardo”) y los convenios sobre pueblos
17 Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de
noviembre de 2006. Serie C No. 160, párrafos 276, 377 y 379; Corte IDH, Masacre de Las Dos Erres, párrafo 137.
18Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Ecuador, OEA/Ser.L/V/II.96, 24 de abril de 1997 (cap.
VIII, página 94).