CHAPTER 3 METHODOLOGY
3.5 Sampling procedures and samples’ size
Hablar de la autonomía del arbitraje no es lo mismo que la autonomía del convenio arbitral, ya referido. Claro que este último principio tiene su sustento en aquel. Más, la autonomía del arbitraje tiene sustento constitucional, como veremos más adelante; en tanto a que el principio de autonomía del convenio arbitral constituye una manifestación de la autonomía del arbitraje.
La autonomía del convenio arbitral lo es en relación al contrato principal de la que forma parte o la que haga referencia. Más la autonomía del arbitraje lo es en relación con otros mecanismos de solución de conflictos que puedan interferir en el
79 SOTO COAGUILA, Carlos A. y BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo (Coordinadores). Comentarios a la Ley
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arbitraje, particularmente con la función jurisdiccional. He aquí la relevancia de este principio en comento.
La autonomía del arbitraje es una cuestión que no puede discutirse. Es imposible la existencia y operatividad de la justicia arbitral sin el reconocimiento de su autonomía con relación a la función jurisdiccional.
Como afirman Fernando CANTUARIAS SALAVERRY y Roque J. CAIVANO: “Esta autonomía se justifica, en primer lugar; por su génesis. El arbitraje es, naturalmente, un producto de de la libertad contractual: las partes, en el ámbito de sus derechos disponibles, estipulan que las controversias que a ellos se refieran serán resueltas por árbitros, desplazando de ese modo la intervención del Poder Judicial. Así, quienes se someten a arbitraje expresamente inequívocamente su anhelo de no ser juzgados por los tribunales estatales. Pero, adicionalmente, la necesidad de autonomía se apoya en razones funcionales: la excesiva interferencia socava la eficacia del arbitraje”80.
El Tribunal Constitucional ha reconocido a su vez la autonomía del arbitraje al sostener que: “La autonomía es entendida como el respeto, al interior del propio órgano, del desarrollo de sus funciones, de modo que sus decisiones sean imparciales y más aún se logre mantener esa imagen de imparcialidad frente a la opinión pública. Esta autonomía debe ser entendida desde una doble perspectiva: a) como garantía de la administración de la administración de justicia; b) como atributo del propio [árbitro]. Es en este último plano donde se sientan las bases para poder hablar de una independencia institucional que garantice la correcta administración de justicia, pues supone que el [árbitro] se encuentre y se sienta sujeto únicamente al imperio de la ley y la Constitución antes que a cualquier fuerza
o influencia política”81.
80 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y CAIVANO, Roque J. “La Nueva Ley de Arbitraje Peruana: Un
nuevo salto a la modernidad”. En Revista Peruana de Arbitraje, N° 7, Edit. Magna, Lima, 2008, pág. 46.
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Este trascendental principio deriva de la consagración (según el Constituyente) del arbitraje como jurisdicción y como una de las excepciones a la exclusividad de la función jurisdiccional. El artículo 139° de nuestra Carta Magna establece que: Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna
independiente, con excepción de la militar y la arbitral (…).
Asimismo, de modo más claro y categórico, se encuentra a su vez recogido en el artículo 3 de la Ley de Arbitraje en los siguientes términos:
Artículo 3.- Principios y derechos de la función arbitral.
1. En los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma así lo disponga.
2. El tribunal arbitral tiene plena independencia y no está sometido a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones.
3. El tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar el laudo.
4. Ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervención judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones de los árbitros o a interferir en las
actuaciones arbitrales antes del laudo, está sujeta a responsabilidad.
Fernando CANTUARIAS SALAVERRY y Roque J. CAIVANO, comentando el artículo 3 de la Ley, afirman que: “[E]l contundente artículo 3 postula la autonomía del arbitraje en términos inequívocos al establecerla no sólo como un principio, sino como un derecho de la función arbitral. Allí se señala que en los
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asuntos que se rijan por ella “no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma así lo disponga (numeral 1), así como que el tribunal arbitral tiene plena independencia y no está sometido a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones (numeral 2) y plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar el laudo (numeral 3). Reforzando estos principios, el mismo artículo concluye asegurando que ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en este Decreto Legislativo y que cualquier intervención judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones de los árbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, está sujeta a responsabilidad”82.
Sin embargo, citando a José María CHILLÓN MEDINA y José Fernando MERINO MERCHÁN reconocen a su vez que: “[e]sa autonomía no puede ser total: algún grado de control judicial de los laudos es inevitable. La naturaleza jurisdiccional de las funcione atribuidas a los árbitros y el efecto de cosa juzgada que tiene sus decisiones, justifican que el Poder Judicial, obligado por el legislador a ejecutar compulsivamente los laudos arbitrales como si se tratase de sus propias sentencias, se reserve una cuota de supervisión. Aunque ese control no debe ser invasivo de las facultades de los árbitros, no es lógico exigir al Estado que comprometa la cooperación y el auxilio de sus tribunales judiciales para ejecutar forzadamente los laudos arbitrales –que ponga su imperium al servicio de los árbitros-, sin reservarse la atribución de revisar que lo decidido por éstos reúna las condiciones mínimas indispensables para merecer esa protección legal. En esa constante lucha entre autonomía y subordinación, han sido formidables los avances en favor de la autonomía, aunque sin llegar al extremo de una total independencia. A
82 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y CAIVANO, Roque J. “La Nueva Ley de Arbitraje Peruana: Un
nuevo salto a la modernidad”. En Revista Peruana de Arbitraje, N° 7, Edit. Magna, Lima, 2008, pág. 48.
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nuestro juicio, la Ley de Arbitraje logra combinar, acertadamente, una amplia autonomía con una adecuada dosis de supervisión judicial (…)”83.
Otra de las manifestaciones de la autonomía del arbitraje es el llamado
principio del kompetenz - kompetenz, en virtud del cual es el propio tribunal arbitral
el facultado para decidir sobre su propia competencia. Como afirma Fernando DE TRAZEGNIES GRANDA: “No se recurre a otra instancia –por ejemplo, el Poder Judicial- para definir la competencia, sino que se permite que se resuelva el problema dentro del propio arbitraje por los árbitros; y esta decisión es inapelable. Es a esto que se denominó, en su formulación alemana, el principio Kompetenz- Kompetenz, que no significa otra cosa que competencia respecto de la propia competencia, pero que se ha convertido en una expresión de moda dentro de la
comunidad arbitral internacional”84.
Por su parte Roque CAIVANO nos recuerda que la expresión kompetenz-
kompetenz se utiliza para definir la posibilidad que se reconoce a los árbitros para
decidir acerca de su propia competencia, cuando ésta haya sido cuestionada; es decir, la posibilidad de resolver el planteamiento de incompetencia articulado a su respecto85.
Como resalta el propio DE TRAZEGNIES: “Este es un tema importante porque constituye una de las más usuales puertas de acceso para burlar un proceso arbitral, que puede utilizar un demandado de mala fe: basta alegar que el convenio arbitral es nulo o que ha perdido su vigencia o que se refiere a un contrato distinto, para sostener que el tribunal arbitral no tiene competencia y promover
consecuentemente el traslado de la controversia al Poder Judicial”86.
83 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y CAIVANO, Roque J. Ob. Cit. pág. 47.
84 Ver en “Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje”, Tomo I. Instituto Peruano de Arbitraje,
Coordinadores: Carlos Alberto Soto Coaguila y Alfredo Bullard González, Lima, 2011, pág. 30-31.
85 CAIVANO, Roque. Arbitraje. Ad Hoc S.R.L. & Vilela Editor, Buenos Aires, 2000, págs. 159 – 160. 86 Ver en “Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje”, Tomo I. Instituto Peruano de Arbitraje,
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Al respecto la Ley de Arbitraje dispone lo siguiente:
Artículo 3.- Principios y derechos de la función arbitral.
(…) 3. El tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar el laudo (…).
Artículo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral 1. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales (…). Otra manifestación de la autonomía del arbitraje lo constituye el llamado
principio del favor arbitralis o favor arbitris, en virtud del cual existe tanto en la
legislación como en la jurisprudencia un trato privilegiado hacia la institución del arbitraje desde varios planos. Así por ejemplo hay en la Ley de Arbitraje una clara tendencia a proteger de modo especial la libertad de las partes a someter el conflicto a arbitraje, así como del favorecimiento a la competencia de los árbitros, libertad de las partes en el establecimiento y diseño del procedimiento arbitral, a un trato privilegiado en el sistema recursivo contra el laudo y en la ejecución del mismo.
Al órgano de control legal o constitucional del arbitraje le está vedada la posibilidad de entrar a conocer el fondo del asunto con lo que se protege de este modo el laudo el cual adquiere la calidad de cosa juzgada, es decir, decisión definitiva, inapelable y de cumplimiento obligatorio (Artículo 59 de la Ley de
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Arbitraje). Asimismo, no existe posibilidad de una doble instancia contra el fallo del árbitro, sino solo cabe la interposición de recurso de anulación, pero bajo determinadas causales específicamente previstas en la ley. En suma existe toda una potenciación del arbitraje a través de la ley y de la propia Constitución.
La Constitución Política en relación a este principio establece que:
Artículo 62.- Libertad de contratar
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia
Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral (…).
Y la Ley de Arbitraje establece por su parte:
Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje.
(…) 2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral.
Otra manifestación importante de la autonomía del arbitraje, y constituye a su vez una garantía para una debida justicia arbitral, es la independencia e
65 imparcialidad que los árbitros (o el tribunal arbitral) deben gozar en el cumplimiento de la función arbitral.
Como nos lo recuerda el profesor Carlos Alberto MATHEUS LÓPEZ: “Conviene precisar que la noción de independencia posee un carácter objetivo e importa una situación de no dependencia, factual o jurídica, en relación con los sujetos parciales del arbitraje. En cambio, la imparcialidad –que se observa en relación al litigio- es una noción de carácter subjetivo que consiste en no ser parcial o en actuar como prevenido dejándose invadir por opiniones preconcebidas y
circunstancias extrañas a las cuestiones planteadas en el proceso arbitral”87.
El artículo 3 de la Ley de Arbitraje lo asume como una garantía de la justicia arbitral al disponer que: “2. El tribunal arbitral tiene plena independencia y no está sometido a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones (…) 4. Ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervención judicial distinta, dirigida a ejercer un control de las funciones de los árbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo,
está sujeta a responsabilidad”.
Y el artículo 28 de la Ley que dispone que: “1. Todo árbitro debe ser y permanecer, durante el arbitraje, independiente e imparcial. La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. 2. El árbitro, a partir de su nombramiento, revelará a las partes, sin demora cualquier nueva circunstancia. En cualquier momento del arbitraje, las partes podrán pedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con alguna de las otras partes o con sus abogados. 3. Un árbitro sólo podrá ser recusado si concurren en él circunstancias que den lugar
87 MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto. Introducción al Derecho de Arbitraje. Semper Veritas Ediciones –
66 a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee las calificaciones convenidas por las partes o exigidas por la ley. 4. Las partes pueden dispensar los motivos de recusación que conocieren y en tal caso no procederá recusación o impugnación del laudo por dichos motivos. 5. Una parte sólo podrá recusar al árbitro nombrado por ella, o en cuyo nombramiento haya participado,
por causas de las que haya tenido conocimiento después de su nombramiento”.
Como nos lo recuerda Fernando DE TRAZEGNIES GRANDA, comentando este último artículo, las situaciones que puedan vulnerar o poner en duda la independencia e imparcialidad de los árbitros son en general identificadas como casos de “conflicto de intereses” y constituyen motivos de abstención y de recusación de los árbitros. Sin embargo, la Ley de Arbitraje no ha precisado los casos taxativos de existencia de tales conflictos. En el caso de arbitrajes institucionales no existe problemas mayores, por cuanto las institucionales a cargo incluyen en sus reglamentos normas específicas al respecto. Algunas de estas instituciones tienen además Códigos de Ética que precisan en mayor grado este tipo de circunstancias88. Sin embargo, el problema mayor se da con el arbitraje ad-hoc. Consideramos que en tales casos, corresponde a los árbitros actuar con rectitud y entereza que el cargo exige.
El profesor DE TRAZEGNIES GRANDA sin embargo recomienda para la identificación de casos de recusación y abstención los Lineamientos de la International Bar Association como método ingenioso y convincente: “distinguen entre varias situaciones que puedan llevar a una recusación dentro de ciertas circunstancias, según el grado de alerta que corresponde a cada situación presuntamente conflictiva. Así, ese documento clasifica los conflictos potenciales en los siguientes tres granes tipos, que van de más a menos: (a) La Lista Roja contiene situaciones concretas que a cualquier tercera persona ajena al problema pueden darle dudas justificadas sobre un árbitro respecto del caso específico, ya que existe un
88 Ver en “Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje”, Tomo I. Instituto Peruano de Arbitraje,
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conflicto de interés objetivo. Fundamentalmente, esta Lista corresponde a la existencia de identidades entre árbitros y partes contrariando el principio de que nadie puede ser juez en sí mismo. En estos casos, el árbitro está obligado a inhibirse de conocer la causa; y, si no lo hace, será recusado (…). (b) La Lista Naranja contiene situaciones que pueden ser vistas cuando menos por las partes como dudas justificadas sobre la independencia e imparcialidad del árbitro; es decir, a diferencia de los casos comprendidos en la Lista Roja, aquí el supuesto conflicto no es objetivo sino que puede dar lugar a desconfianza o irritación de una de las partes en el arbitraje, sensibilizada con el caso. Sin embargo, pese a no tratarse de un conflicto objetivo, el árbitro debe ponerse en la situación de las partes y hacer una declaración de las circunstancias que pudieran ser mal vistas por ellas. Pero estas circunstancias no la habilitan automáticamente, por el contrario, ese árbitro puede quedar tácitamente legitimado si las partes no lo objetan dentro de un cierto plazo (…). (c) La Lista Verde contiene circunstancias en las que no aparece ningún conflicto actual desde el punto de vista de un observador imparcial. Por consiguiente, el árbitro no tiene obligación de declarar nada. Como puede verse, la Lista Roja corresponde a casos en los que notoriamente existe un conflicto de interés, visto por cualquier tercero. En el otro extremo, la Lista Verde describe aquellos casos que no deben ser confundidos con conflictos de interés. Y la Lista Naranja está constituida por una franja intermedia de casos de conflicto de interés de menor gravedad que no son considerados tales si ninguna de las partes presenta objeción (…)89.
1.2.3.3. La disponibilidad de los derechos o el conflicto disponible como