LITERATURE REVIEW
2.5 PART 5 : Sensory evaluation methodologies 1 Introduction
2.5.2 Sensory profiling techniques
Dentro del complejo esquema de distribución competencial que trazan la Constitución y los Estatutos de Autonomía, posiblemente la cultura y, específicamente, el Patrimonio Cultural se cuenten entre aquellas materias donde los criterios de reparto resultan más inaprehensibles. Las dificultades arrancan de la propia
44 Al respecto se citan la libertad religiosa (art. 16 CE) y las libertades de
creación literaria, artística, científica y técnica (art. 20.1.b) CE). Sobre la cultura, como fundamento y a la vez producto del ejercicio de libertades, v. P. HÄBERLE, “La protección constitucional…”, cit., págs.32-33.
45 En este sentido se expresan R. ALONSO IBÁÑEZ, El patrimonio
histórico…, cit., págs. 126-128; J. PRIETO DE PEDRO, “Concepto y otros aspectos…”, cit., pág. 1566; y M. VAQUER CABALLERÍA, Estado y cultura…, cit., págs. 266-267.
41
redacción constitucional, que adopta una fórmula singular de reparto para el Patrimonio Cultural en el contexto de los artículos 148 y 149 CE, lo que impide que para su clarificación podamos servirnos de la abundante doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional en el deslinde de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas en otras materias que siguen patrones más comunes de distribución.
ZACCARIA señaló, en una cita que se ha hecho clásica, las dificultades que presenta cualquier reparto de competencias que pretenda definir ámbitos excluyentes de actuación en materia cultural, pues la cultura “viene a formar parte de la competencia propia e institucional de cualquier tipo de ente territorial, expresión inmediata de una comunidad: y ello prescindiendo de todo reconocimiento y de todo reparto rígido de competencias”46. De ahí
que, según MUÑOZ MACHADO, “por su propia naturaleza, la cultura no es, como regla, susceptible de un reparto entre los poderes públicos, sino que admite y requiere una intervención paralela o concurrente de todos ellos”47, argumento del que se hizo eco el
propio Tribunal Constitucional48.
46 R. ZACCARIA, “Articolo 49. Attività di promozione educativa e
culturale”, en VV. AA. (dir. A. BARBERA y F. BASSANINI), I nuovi poteri delle
regioni e degli enti local, Ed. Il Mulino, Bolonia, 1978, págs. 312-313. La traducción se toma de S. MUÑOZ MACHADO, Derecho público de las Comunidades Autónomas, 1º. Ed., Ed. Civitas, Madrid, 1982, vol. I, págs. 576-577.
47 S. MUÑOZ MACHADO, supra, pág. 577.
48 La STC 49/1984, de 5 de octubre, recoge en su fundamento jurídico 6º,
casi literalmente, el argumento, al tratar las relaciones entre la competencia autonómica de fomento de la cultura del artículo 148.1.17ª CE y la función que al Estado reconoce el artículo 149.2 CE: “[…] la cultura es algo de la competencia propia e institucional tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas, y aún podríamos añadir de otras Comunidades, pues allí donde vive una comunidad
hay una manifestación cultural respecto de la cual las estructuras públicas representativas pueden ostentar competencias, dentro de lo que entendido en un sentido no
42
El reparto de competencias en materia de cultura presentaba, además, en el caso español, unos condicionantes que lo hacían aún más complejo. En este sentido, no es ajena a la singularidad de la redacción y a la ambigüedad de algunos de los términos que se emplean, la lucha entre las diversas concepciones latentes sobre la cultura española y, más específicamente, las relaciones entre aquélla y las culturas particulares de los distintos territorios. Durante la tramitación constitucional se sentía como inaplazable la necesidad de rendir el oportuno reconocimiento a las culturas de ámbito infraestatal, cristalizando en numerosas referencias a lo largo de la Constitución49. Esta circunstancia se tiene por la principal
justificación del proceso de descentralización política territorial que se emprende a partir de 197850, de ahí que el reconocimiento de un
campo de actuación preferencial en la cultura a las nuevas instancias
necesariamente técnico-administrativo puede comprenderse dentro de «fomento de la cultura». Esta es la razón a que obedece el artículo 149, 2, de la CE, en el que después de reconocer la competencia autonómica afirma una competencia estatal, poniendo el acento en el servicio de la cultura como deber y atribución esencial. Hay, en fin, una competencia estatal y una competencia autonómica en el sentido de que más que un reparto competencial vertical, lo que se produce es una concurrencia de
competencias ordenada a la preservación y estímulo de los valores culturales propios del cuerpo social desde la instancia pública correspondiente”.
49 Así, pueden citarse, la voluntad de la Nación española expresada en el
Preámbulo de proteger a los pueblos españoles en el ejercicio de sus culturas, tradiciones y lenguas; la consideración como patrimonio cultural objeto de especial respeto y protección de las diversas modalidades lingüísticas que se hablan en España (art.2.2 CE); el respeto del pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas del Estado como requisito de la regulación de los medios de comunicación públicos (art. 20.3 CE); la referencia a los pueblos de España como titular del patrimonio histórico, cultural y artístico sobre el que recae la acción de los poderes públicos (art. 46 CE).
50 El derecho a la autonomía de nacionalidades y regiones que reconoce el
art. 2.1 CE se ejerce a través de un procedimiento que habrían de poner en marcha las provincias limítrofes “con características históricas, culturales y económicas comunes, los territorios insulares y las provincias con entidad regional histórica” (art. 143.1 CE)
43
territoriales no podía ser sino su natural corolario. Pero, advertida esta necesidad, no existía una idea consensuada respecto al papel que correspondía jugar al Estado, si es que debía jugar alguno, en el terreno cultural. Las complejas relaciones entre unidad y pluralismo cultural51 explican en gran medida el iter constituyente y la peculiar
redacción de algunos preceptos que intentan articular aquéllas.
Posteriormente, ni el legislador estatal, ni la jurisprudencia constitucional ni la legislación autonómica sobrevenida han terminado de despejar las dudas que arrojan los textos constitucional y estatutarios. Por el contrario, cuando nos asomamos al panorama normativo y de gestión administrativa del Patrimonio Cultural en nuestro país se tiene la impresión de haber arribado a un statu quo marcado por la abdicación del Estado de la lectura que inicialmente realizara del reparto de competencias -lectura en cierta medida avalada por el Tribunal Constitucional- y por una abundante legislación de las Comunidades Autónomas que, ya sea por convicción o por emulación, se han lanzado a diseñar su propio régimen jurídico del Patrimonio Cultural, que, aunque inspirado en gran medida en el que trazara la LPHE en 1985, ha desplazado la aplicación de la norma estatal dejando en la mayor de las oscuridades el papel que al Estado corresponde desempeñar en virtud de los títulos que la Constitución le reconoce.
51 Sobre estas cuestiones, deben citarse los trabajos de J. PRIETO DE
PEDRO, Cultura, culturas y Constitución, cit., en especial págs. 101-192 y 250-275 y “Unidad y pluralismo cultural en el Estado autonómico”, Documentación
administrativa, núm. 232-233, 1992-1993, págs. 35-56. Ver también, A. PÉREZ DE ARMIÑÁN Y DE LA SERNA, Las competencias del Estado sobre el Patrimonio Histórico Español en la Constitución de 1978, Ed. Civitas, Madrid, 1997, págs. 17- 33 y M. VAQUER CABALLERÍA, Estado y cultura…, cit., págs. 174-177.
44
Podría decirse que en esta materia existe un cierto divorcio entre lo que por procedimientos lógicos pudiera deducirse -no sin dificultades- de la Constitución y los Estatutos, y lo que ha sido la práctica legislativa y administrativa. De ahí que las afirmaciones de orden burocrático-competencial que pudieran hacerse a partir del Derecho positivo y de lo que constituye la práctica administrativa estén en cierta medida preñadas de la inseguridad de lo puramente fáctico. Por esta razón, en este apartado pondremos el acento en presentar el reparto de competencias que entendemos se deriva de la Constitución y de los Estatutos, con las referencias específicas que requiere el Patrimonio Arqueológico, para, seguidamente, exponer la traducción legislativa que se ha hecho del mismo por las instancias territoriales implicadas.
1.2.1. Las determinaciones del bloque de la constitucionalidad La originalidad del modelo de descentralización que inaugura la Constitución Española, caracterizado, como es bien sabido, por diferir al legislador el cierre del diseño territorial del Estado52,
determinó la importación desde Francia del concepto de bloque de la
constitucionalidad para designar aquellos instrumentos normativos que, junto a la Constitución, es preciso considerar para conocer con exactitud el reparto de competencias en una materia y que son
52 En este punto es obligada la cita al clásico trabajo de P. CRUZ
VILLALÓN “La estructura del Estado o la curiosidad del jurista persa”, Revista de
la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, núm. 4, 1982, págs. 53-63, en el que formula su conocida tesis de la desconstitucionalización del modelo territorial del Estado. Sobre las consecuencias de una recepción acrítica de esta tesis, L. PAREJO ALFONSO: “La organización territorial del Estado: ¿proceso a continuar u obra a culminar”, Justicia administrativa, núm. 31, 2006, págs. 5-28.
45
empleados por el Tribunal Constitucional como parámetro para la resolución de controversias competenciales53. Por esta razón,
abordaremos en primer término el tratamiento que depara la Constitución para, seguidamente, detenernos en las distintas fórmulas empleadas en los Estatutos de Autonomía a la hora de asumir competencias sobre el Patrimonio Cultural.
1.2.1.1. La Constitución
Antes de entrar en las determinaciones sobre cultura y patrimonio cultural, es preciso exponer someramente las líneas maestras del proceso de descentralización territorial que sienta la Constitución. Ésta ofrece un marco –la regulación del Título VIII y el complemento de un par de disposiciones- en el que se desenvuelve el derecho a la autonomía de nacionalidades y regiones que reconoce el artículo 2 CE. El ejercicio de este derecho se produce de acuerdo con la lógica del “principio dispositivo”, expresión con la que se ha querido aludir a la libertad que la Constitución reconoce a los actores del proceso de descentralización para elegir el momento de ejercicio de la iniciativa autonómica, el ámbito territorial de la misma, el cauce procedimental seguido y el quantum de competencias que asumen los nuevos entes autónomos54.
53 Sobre el origen del concepto “bloque de la constitucionalidad”, su
adopción en España y la distinta extensión con que ha sido entendido por la jurisprudencia y la doctrina, v. L. FAVOREU y F. RUBIO LLORENTE, El bloque de
la constitucionalidad, Ed. Civitas y Universidad de Sevilla, Madrid, 1991.
54 V. la monografía de E. FOSSAS ESPADALER, El principio dispositivo en el
Estado autonómico, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2007, sobre la incorporación del principio dispositivo en la Constitución de 1978 así como sus límites.
46
En este contexto, las competencias de las Comunidades Autónomas son competencias de atribución, pues su número y alcance dependerá en última instancia de lo que prevea el Estatuto de Autonomía, en tanto que las competencias estatales poseen naturaleza originaria, ya que derivan directamente de la Constitución, ya sea por estar expresamente reservadas al Estado (art. 149.1 CE), ya sea porque le corresponden subsidiariamente todas las que las Comunidades Autónomas no asumieron en sus Estatutos (art. 149.3 CE)55. Los Estatutos de Autonomía operan, de
este modo, “sustrayendo” competencias de un fondo genérico de competencias originarias del Estado56.
El sistema de distribución de competencias pivota sobre dos listas que contempla la Constitución: las competencias que se ofrecen a los territorios para que puedan ser asumidas en sus Estatutos de Autonomía (art. 148.1 CE) y las que se reservan al Estado (art. 149.1 CE). Estas dos listas suponen, a su vez, el establecimiento (al menos en la primera fase del proceso de descentralización) de dos diversos límites a las Comunidades Autónomas que se constituyan, dos diversos techos competenciales. Con carácter general, los territorios
55 Difiere de este planteamiento C. VIVER PI i SUNYER, quien, partiendo
del dogma del “legislador completo”, sostiene que tanto las competencias del Estado como las autonómicas son de atribución, estando expresadas las del primero en el primer apartado del artículo 149. La principal consecuencia que se deriva de este planteamiento es una aplicación limitada y excepcional de la cláusula de competencia residual del Estado expresada en el artículo 149.3 CE. V. de este autor, Materias competenciales y Tribunal Constitucional, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, págs. 93-95. Esta postura parece haber sido asumida en los últimos tiempos por el TC, que tiende a una interpretación expansiva de las materias para evitar la aplicación del artículo 149.3 CE; v. un análisis de la jurisprudencia al respecto en G. FERNÁNDEZ FARRERES, La contribución del Tribunal Constitucional al Estado
autonómico, Ed. Iustel, Madrid, 2005, págs. 143-158.
47
que accedían a la autonomía por la vía del artículo 143 CE encontraban inicialmente en el listado del artículo 148.1 CE el único ámbito en el que les era lícita la asunción de competencias, ampliable a nuevas materias y funciones, mediante reforma de sus estatutos pasados cinco años desde su adopción o, en cualquier momento, por decisión unilateral del Estado, mediante ley de transferencia o delegación del artículo 150.2 CE. Por su parte, los territorios que accedieran a la autonomía por el cauce del artículo 151 CE (o por el atajo facilitado en la Disposición Transitoria Segunda a determinados territorios) podían ir más allá del listado del artículo 148.1 CE hasta el límite que marca el 149.1 CE, que traza la reserva de competencias estatales.
Tanto en el listado del artículo 148.1 CE como en el del 149.1 CE se hallan diversas referencias a la materia cultural así como alusiones específicas al patrimonio. Del lado del artículo 148.1 CE, se encuentran los números 14ª (artesanía), 15ª (museos, bibliotecas y conservatorios de música de interés para la Comunidad Autónoma), 16ª (patrimonio monumental de interés de la Comunidad Autónoma) y 17ª (fomento de la cultura, de la investigación y, en su caso, de la enseñanza de la lengua de la Comunidad Autónoma). En el artículo 149.1 CE han de citarse los números 15ª (fomento y coordinación general de la investigación científica y técnica), 27ª (formas básicas del régimen de prensa, radio y televisión y, en general, de todos los medios de comunicación social, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecución correspondan a las Comunidades Autónomas), 28ª (defensa del patrimonio cultural, artístico y monumental español contra la exportación y la expoliación; museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, sin perjuicio de su gestión por parte de las Comunidades Autónomas); y,
48
separadamente, de la relación general de competencias reservadas al Estado, el apartado 2 (“sin perjuicio de las competencias que podrán asumir las Comunidades Autónomas, el Estado considerará el servicio de la cultura como deber y atribución esencial y facilitará la comunicación cultural entre las Comunidades Autónomas, de acuerdo con ellas”).
En esta relación se observa cómo tanto entre las competencias que se ofrecen a las Comunidades Autónomas como entre las que se reservan al Estado se produce una doble aproximación a la cultura: mediante una referencia genérica o inespecífica (la competencia de fomento de la cultura del 148.1.17ª CE, o el deber estatal del servicio de la cultura del art. 149.2 CE) y mediante referencias a manifestaciones parciales o concretos fenómenos culturales, entre los que se cuenta el Patrimonio Cultural. Esta circunstancia obliga a interpretar el sentido de las cláusulas generales de competencia en materia de cultura teniendo presentes las alusiones específicas que contienen los restantes apartados de los artículos 148 y 149 CE: lo que se entienda por fomento de la cultura o servicio de la cultura, ámbitos en los que la doctrina, en líneas generales, aprecia una verdadera concurrencia competencial entre Comunidades Autónomas y Estado57, habrá de determinarse excluyendo
57 El término competencias concurrentes no es siempre empleado en el
mismo sentido por la doctrina, con frecuencia se utiliza para referirse a competencias compartidas. Aquí se emplea en el sentido que utilizado por S. MUÑOZ MACHADO para describir los supuestos en que Estado y Comunidades Autónomas tienen atribuidas funciones de la misma naturaleza sobre la misma materia, v. Derecho Público de las Comunidades Autónomas, vol. I, cit., pág. 359. Son muchos los autores que coinciden en el carácter concurrente o indistinto de las competencias autonómica y cultural sobre la cultura, una relación de todos ellos en J. ESTEVE PARDO, “Competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de cultura (Comentario a la reciente jurisprudencia del Tribunal
49
previamente aquellas materias que, aún entroncando con la cultura en sentido general, reciben un tratamiento particular en los artículos 148 y 149 CE. Profundizando en esta consideración, desde posiciones proautonomistas, se ha entendido que el artículo 149.2 CE, deliberadamente excluido de la enumeración de títulos competenciales que se reservan al Estado en el apartado anterior, no constituiría propiamente una norma atributiva de competencia, sino más bien una capacitación del Estado para el desarrollo de funciones ejecutivas en materia de fomento y servicio público cultural58. En
todo caso, poner el foco en la cultura en términos generales, en lugar de atender a los artículos 148.1 y 149.1 CE privaría de sentido el reparto de competencias que realizan sobre materias concretas59.
Constitucional”, Autonomies. Revista Catalana de Dret Public, núm. 4, 1986, págs. 98- 99.
58 V. J. ESTEVE PARDO, “Competencias del Estado y de las Comunidades
Autónomas…”, cit., págs.. 107-108 y más ampliamente, R. CARRASCO i NUALART, “La distribució de competencies entre l’Estat i la generalitat de Catalunya en materia de cultura”, Revista Jurídica de Cataluña, núm. 2, 1990, págs. 92-93.
59 En este sentido, v. J. ESTEVE PARDO, ob. cit., págs. 102, 106; R.
ALONSO IBÁÑEZ, El patrimonio histórico…, cit., págs. 65-66. No se trata, sin embargo, de una doctrina que se haya asentado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como señala C. VIVER i PI-SUNYER, v. Materias competenciales y
Tribunal Constitucional, cit., págs. 62-63. De la tendencia general que afirma genéricamente la concurrencia competencial en materias culturales con fundamento en el artículo 149.2 CE, se aparta la STC 109/1996, de 13 de junio, de la que precisamente es ponente C. VIVER. Interesa transcribir algunos pasajes de su fundamento jurídico cuarto:
“[…] la competencia sobre cultura no puede convertirse en un título universal
desde el que puedan realizarse indistintamente todas y las mismas funciones que pueden realizarse desde otras competencias específicas que tienen aspectos culturales, con el argumento de que esos aspectos permiten una intervención superpuesta y duplicada. Debe tenerse presente que son muchas las materias competenciales específicamente contempladas en el bloque de la constitucionalidad que tienen un contenido cultural, desde la enseñanza hasta los diversos medios de comunicación social, pasando por las bibliotecas, los espectáculos, el deporte o la artesanía. Por ello,
50
Centrándonos ya en los títulos que trazan el reparto competencial sobre patrimonio, lo primero que debe hacerse notar es que, a diferencia de otros títulos no se emplea un criterio funcional, lo que implica que en sus respectivos ámbitos materiales Estado y Comunidades Autónomas serían titulares de la totalidad de funciones que puedan desempeñarse. A su vez, la definición de la materia en los artículos 148.1.16ª y 149.1.28ª CE no se efectúa con arreglo a unos criterios o elementos homogéneos. Una primera falta de concordancia se aprecia en la diversa adjetivación que emplean los mencionados artículos. Se habla de patrimonio monumental en el artículo 148.1.16ª CE y de patrimonio cultural, artístico y monumental en el 149.1.28ª CE. Aún cuando han podido apuntarse eventuales restricciones en las respectivas competencias autonómica y estatal a
aceptar que desde la competencia de cultura pudieran realizarse, sin ningún límite,
cualquier actividad de normación o de ejecución sería tanto como convertir en concurrentes, no ya las competencias sobre cultura, sino la competencia de cultura del Estado con todas las competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas con elementos culturales, lo que a su vez supondría convertir en vano el esfuerzo realizado por el legislador constitucional y estatutario por dar un tratamiento diferenciado a estas competencias específicas y por precisar en cada caso el reparto concreto de funciones correspondientes. La