Si bien las formas hasta aquí enunciadas de elección de directores son las más comunes, ello no implica desconocer que existen otras que en forma especial, pueden utilizarse para designar a los sujetos que ejerce- rán dicho cargo.
87 CNCom., Sala C, 2/7/79 en autos: «Marta L. c/ Camper S.A.», L.L., 1979-D-35. que cuando existan restricciones estatutarias a la actuación referentes
no a la forma de la representación sino al contenido de los actos que puede realizar dicha actuación es inoponible al tercero de buena fe.
La limitación de la oponibilidad de las estipulaciones contractuales establecidas en beneficio de los terceros contratantes de buena fe y fun- dadas en la “seguridad” y “celeridad” del “tráfico mercantil”, sólo hacen referencia a la actuación en infracción a la representación legal y no a toda otra limitación de actuación, de contenido, establecida en el contrato social. Sin perjuicio de ello, esta no es la posición de la doctrina y jurispru- dencia mayoritaria la que en base a la teoría de la apariencia abarca a todo tipo de limitaciones ya sea de forma como de contenido 22.
Esa interpretación, que normalmente se aplica de forma extensiva a la inoponibilidad de todas las limitaciones internas frente al tercero de buena fe, puede tener su origen en aplicar analógicamente la fuente italia- na; esta última parecida pero no exactamente igual dispone en su art. 2344 C.C.I.: “Poteri di rappresentanza. Gli amministratori che hanno la rappresentanza della società possono compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, salve le limitazione che risultano dalla legge o dall’atto costitutivo”. y agrega “Le limitazioni al potere di rappresentanza, che risultano dall’atto costitutivo o dallo statuto, anche se publicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società”. Por lo que el artículo de referencia abarca ambas situaciones. El impedimento para los administradores de realizar actos cuya limitación se encuentre determinada en la ley o en el contrato constitutivo y, por otra parte, la limitación de la oponibilidad de la organiza- ción de la representación al tercero de buena fe, aun inscripto el contrato.
22 Respecto de la apariencia en la representación y sus efectos, se remite a lo
Existen situaciones particulares, donde los estatutos, reglamentos, la ley o directamente los socios deciden -por razones de diversa índole- de- legar en otros sujetos la designación de uno o más directores.
Estas situaciones tienen lugar cuando el estatuto dispone por ejemplo que algún director sea elegido por los poseedores de bonos 88, cuando la
designación la realiza el organismo judicial 89 o, frente a las sociedades del
Estado o sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria cuya designación corresponde al Estado en cualquiera de sus formas 90.
Los supuestos de administración de hecho que pueden darse en las hipótesis mencionadas pueden ser escasos o casi nulos, no porque no puedan configurarse supuestos de administración de hecho desde un pun- to de vista abstracto, sino porque, por un lado, no existen antecedentes en nuestro país, al menos jurisprudenciales, que demuestren en la realidad que alguna sociedad haya emitido bonos de goce, por otra parte, la desig- nación de un administrador judicial, acarrea problemas de actuación y no
88 En este supuesto, se hace referencia a los llamados «bonos de goce» y, siempre
y cuando el estatuto haya establecido derechos especiales conforme al art. 228 L.S.C. que en su último párrafo establece la posibilidad de que el estatuto les reconozca expresamente derechos diversos a la participación en las ganancias y en el producido de la liquidación en caso de disolución (vid. SASOT BETES, M. y SASOT, M., Sociedad anónima... cit., pág. 68 y ss.. Aunque tal posibilidad podría existir, no se está del todo seguro siempre que el sistema societario no posibilita delegar la designación en terceros ajenos a la sociedad, si bien los ostentadores de bonos serían una «calidad» intermedia entre socio y no socio.
89 En caso de designación de un administrador judicial (conf. art. 113 y ss. L.S.C.)
o, en caso de designación judicial a pedido de los debenturistas (conf . art. 346 L.S.C.).
90 Art. 308 y ss. L.S.C. y ley 20.705. Un caso particular, es el establecido por el
CCI que establece en su art. 2459: «Amministratori e sindaci nominati dallo Stato o da enti pubblici. Le disposizioni dell’articolo precedente si applicano anche nel caso in cui la legge o l’atto cositutivo attribuisca allo Stato o a enti pubblici, anche in mancanza di partecipazione azionaria, la nomina di uno o piu amministratori o sindaci, salvo che la legge disponga diversamente»: es decir, la posibilidad de que por vía estatutaria o legal una sociedad disponga que, independientemente de la calidad de accionista del Estado, los administrado- res sean designados por éste. Sobre esta facultad, el derecho italiano ha tenido diversas opiniones: Ascarelli opina que los administradores designados por el Estado y conforme con la disposición legal que venimos comentando, no son verdaderos administradores sociales sino «controladores» de la sociedad en el interés del Estado, teniendo éstos, en consecuencia, una posición distinta a la de los directores regularmente designados. (V. G. FRE, G., Società per ..., cit., pág. 917).
inscripto éste) no es oponible al tercero de buena fe, dejando a salvo las acciones de responsabilidad correspondientes 19.
Es de vieja data, la problemática que en cuanto al tema se plantea- ba antes de la sanción de la ley 19.550, los numerosos casos de infrac- ción a la representación plural y la inoponibilidad del acto a la sociedad recorrían el mismo camino a fin de perjudicar al tercero contratante, siendo la jurisprudencia contradictoria frente a la interpretación del vie- jo art. 335 C.Com. 20. La sanción del art. 58 último párrafo L.S.C. vino
a dar fin a las controversias planteadas y juntamente con el art. 268 L.S.C. para las anónimas en forma particular, estipula la imposibilidad de oponer frente a terceros una representación diversa y plasmada en el estatuto, que la que la ley determina: la representación legal corres- ponde al presidente del directorio 21. Pero lo que la ley no determina es
19 Sobre el tema V. H. ROITMAN, “Representación en la sociedad anónima” en
Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 6, pág. 275 ss..
20 Como ejemplo de las posturas encontradas en la jurisprudencia durante la
vigencia del Código de Comercio, la CNCom., Sala C, en autos: “Parra, José c/ Guiar S.A.” estableció: “No comprometen a la sociedad anónima las obligaciones contraídas por su presidente sin cumplirse el requisito -exigido en el estatuto- de la firma conjunta de otro director, aunque el mismo estatuto otorgue esa facultad al directorio”, E.D., 47-354; CNCom., Sala B, en autos: “Thierauf, Guillermo c/ Establecimientos Metalúrgicos Renania S.A.”: “Al alegar la sociedad anónima que un documento aparentemente firmado por su representante legal, no ha sido emitido por el órgano pertinente, debe probarlo. No hay disposición legal que establezca la exigencia de inscribir en el RPC la designación de la sociedad anónima”, E.D., 3-589 y CNTrab., Sala I, en autos: “Sholl, Roberto c/ Boit S.A.I. y C.”: “Obliga a la sociedad anónima la carta compromiso reconociendo gratificación al personal, suscripta por directores integrantes del órgano ejecutivo a quien la ley concede la administración y fiscalización de la sociedad (art. 335 C.Com.) aunque se pretenda que el directorio era el único autorizado a ese efecto. No es razonable que el trabajador exija a sus superiores la prueba de sus facultades a priori de cumplimentarse una orden, o antes de que pudiera considerarse con derecho a percibir la cantidad que se le otorga en forma documentada”, E.D., 17-857.
21 Así “El art. 268 de la ley de sociedades (ADLA, XXXII-B, 1760) dispone que
el estatuto puede autorizar la actuación de uno o más directivos, debiendo regir siempre lo normado por el art. 58 de ese cuerpo legal, permitiendo una doble representación que en nada compromete las facultades que la ley otorga al presidente del directorio, encontrándo- se protegido el derecho de los terceros mediante el mentado art. 58” C1aCC La Plata, Sala III, 18/8/81, “Gastra S.A.”, DJBA, 122-230.
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de irregularidad en su designación y, por último, en la realidad y estructura económica actual del país, la designación de administradores por parte del Estado es prácticamente imposible. Ello implica que no tiene razón prác- tica, el tratamiento los supuestos mencionados, razón por la cual no se considerarán especialmente.
ley 19.550, la que expresa: “Por otra parte (art. 58 in fine) la norma implica un apartamiento de lo establecido en la segunda parte del art. 410 del Código de Comercio, al establecer la inoponibilidad a terceros de la organización plural de la representación -sin perjuicio de la responsabili- dad interna del infractor cuando se trate de obligaciones contraídas me- diante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o conclui- dos mediante formularios. Queda a salvo el caso en que el tercero tuviera conocimiento efectivo de que -insiste- el vínculo se establecía en viola- ción de la representación plural” 18.
De la simple lectura de los fundamentos expresados por la Comisión Redactora, surge la interpretación que se propone: el mencionado art. 58 L.S.C. estipula, en primer lugar, el área de actuación de los administrado- res para luego establecer las pautas relativas a la forma de organización de la representación, en caso que la administración sea plural, su infrac- ción y oponibilidad.
Dos entonces son las áreas que el artículo que venimos comentando comprende y que podemos llamar contenido y forma. En cuanto al conte- nido, determina el espectro de actos que los administradores en ejercicio de su función, pueden realizar a fin de que sean imputables a la sociedad (actos generales: que no sean notoriamente extraños al objeto social; ne- gocios jurídicos particulares: la gama de actos concluidos mediante títulos valores, contratos entre ausentes, de adhesión o formularios). En cuanto a la forma que éstos deben contener para la validez de su oponibilidad (y no conclusión), exige que los primeros y generales que no se realicen en infracción a la representación plural y la excepción a ello es que, para los actos que hemos llamado particulares, el efecto es su oponibilidad aún en infracción de la representación plural. Concluyendo en cuanto a la forma, que el sistema de organización plural establecido en el contrato (aún
18 En este sentido, la jurisprudencia ha establecido que “... Si el ejecutante del
documento fue presidente de la sociedad demandada, no puede desconocer la infracción al régimen de representación plural en la firma del documento en ejecución, toda vez que no es concebible en el común acontecer, que quien se desempeñó durante un largo período como presidente de una sociedad anónima no conozca las normas que integran sus estatu- tos”, CNCom., Sala D, 7/3/02, en autos: “Varela Suárez, Leonardo c/ Construcciones Riazor S.A. s/ Ejecutivo”, RSC Nº 15, pág. 126.
Respecto de la forma de éstos y para su oponibilidad, pero no conclu- sión, exige que los primeros y generales, que no se realicen en infracción a la representación plural y la excepción a ello es que, para los actos que se han calificado como “particulares”, el efecto es su oponibilidad aun en infracción de la representación plural. Concluyendo en cuanto a la forma, que el sistema de organización plural establecido en el contrato, aun inscripto éste, no es oponible al tercero de buena fe, dejando a salvo las acciones de responsabilidad correspondientes.
En un análisis estricto del citado párrafo del primer artículo nombra- do, si bien no es la interpretación que la mayor parte de la doctrina reali- za 17, se considera que en principio, éste hace referencia únicamente a la
actuación externa de los sujetos que ostenten la calidad de representantes de la sociedad, en violación a la representación plural. Tal interpretación surge del fundamento de la Comisión Redactora plasmada en la Sección VIII “De la administración y representación” de la exposición de motivos,
otros”, L.L., 1983-D-93: “La interpretación del principio rector del art. 58 de la ley 19.550 (ADLA XXXII-B-1760), debe hacerse teniendo en cuenta la protección de los terceros con énfasis particular en el campo de los títulos de crédito, ya que la buena fe de aquellos debe ser necesariamente preservada en aras de la seguridad y legitimidad de que están investidos los títulos cambiarios desde el momento en que son lanzados a la circulación”; CNCom., Sala A del 21/2/02, en autos: “Banco de la Provincia de Córdoba c/ Directo S.R.L. s/ Ejecutivo” quien sostuvo que “Corresponde excluir la oponibilidad a los terceros de las reglas estatutarias de representación, cuando la conducta de la sociedad ha sido idónea para crear una apariencia en la atribución de las facultades que invocan los suscriptores de los títulos, aun infringiendo lo dispuesto en los estatutos y, en tal sentido, ha de computarse a tal efecto el silencio guardado por el mandante que no impidió, como lógicamente hubiera podido y debido, que el endosante del documento cumpliera una actuación idónea para crear una apariencia de la que los terceros pudieran prevalerse al así generar la certidumbre de que la sociedad demandada quedaba obligada. Y esta confusión no puede recaer sobre los terceros de buena fe, sino sobre la misma accionada que diera lugar a ella”; en el mismo sentido, CNCom., Sala B del 14/2/02, en autos: “Sánchez, Fernando c/ Entidad Civil Juventud Unión Mutual Social y Deportiva”, ambos en RSC Nº 15, pág. 126 y ss..
17 Vid. E. F
AVIER DUBOIS (H), “Las relaciones intergrupales y la representación social” en las V Jornadas de Institutos de Derecho Comercial, Rosario, 1997 quien anali- zando las disposiciones del art. 58 expresa “(...) Vale decir que, como regla, la sociedad queda obligada aunque no haya decisión de la administración sobre el punto o aunque lo contratado se oponga a una directiva estatutaria o de los administradores, siempre que no sea notoriamente extraño al objeto social”.
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CAPÍTULO IV
ACTUACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES EN LAS