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En primera instancia es importante hacer alusión al documento CONPES 2597 del 15 de junio de 1992, denominado “Contratos de Obra Pública por el Sistema de Concesión” en donde el Departamento Nacional de Planeación expresó la necesidad de apoyar la política de apertura del Gobierno Nacional, con la búsqueda de recursos complementarios para la ejecución de obras de infraestructura vial.

Para tal fin, el documento del DNP recuerda lo estipulado en la normatividad vigente sobre contratación, en ese entonces el decreto 222 de 1983, que consagraba lo siguiente: “Artículo 102. De la definición del Contrato de Concesión de obra pública. Mediante el sistema de Concesión una persona, llamada concesionario, se obliga, por su cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, mejorar, adicionar, conservar, restaurar o mantener una obra pública, bajo el control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en los derechos o tarifas que, con aprobación de la autoridad

competente, el primero cobre a los usuarios por un tiempo determinado, o en una utilidad única o porcentual que se otorga al concesionario en relación con el producido de dichos derechos o tarifas.”, es decir que existía una normativa general para poder implementar este sistema, que permitía cambiar el sistema tradicional de contratación, por un modelo de Concesión en el que se financiarían las obras a través del cobro de peajes por parte del Concesionario.

En este documento, el Departamento Nacional de Planeación, presenta una descripción general del sistema de Concesión, sus ventajas, esquema financiero y Proyectos propuestos a concesionar, entre otros aspectos, concluyendo que el sistema de Concesiones permite conseguir recursos complementarios, posibilita una mejor programación financiera para las obras y mejora la eficiencia de la construcción y mantenimiento de las carreteras al vincular con mayor responsabilidad al sector privado.

De acuerdo con lo anterior, se estableció la necesidad de emprender Proyectos que por su tráfico y costos de construcción, permitieran utilizar este esquema. Para tal fin, en ese momento se encargó al Ministerio de Obras Públicas y Transporte para que definiera los términos y condiciones técnicas, financieras y legales de las licitaciones, además de realizar la promoción activa entre los inversionistas privados y preparar los pliegos de la licitación.

Se precisa que hasta ese momento, no se contaba con un marco regulatorio general o específico relacionado con la asignación de riesgos en las concesiones.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, las cosas no tuvieron cambios significativos, dado que respecto al tema, solo se indicaba lo siguiente en la Cláusula 4º: “Contrato de concesión: Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o

parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.”

El 21 de enero de 1994 se publicó el documento CONPES 2686 “Avances del Programa de Concesión de Carreteras”, en donde se presenta un informe del proceso de modernización vial bajo el esquema de Concesión. Este documento presenta un listado de Proyectos de Construcción y Ampliación a ser considerados, indica recomendaciones y finalmente plantea una serie de criterios a tener en cuenta en los procesos de adjudicación, dentro de los que se destacan, la garantía de tráfico mínimo, el periodo de explotación, tarifas máximas de peaje, reconocimiento de garantías y adquisición de predios.

Lo contenido en los CONPES 2597 y 2686, se convirtió en la guía para iniciar la estructuración de los Proyectos de primera generación, sin embargo, no precisaban criterios para la asignación y mitigación de los riesgos, situación, que como se mencionará más adelante, ocasionó al Estado inconvenientes de diferente índole, situación apenas comprensible si se tiene en cuenta que para ese momento, apenas se tenía una noción muy general de este esquema de contratación, sin el conocimiento y herramientas que permitieran incluir dentro de la estructuración aspectos tan importantes como el análisis técnico de riesgos, inconvenientes de titularidad de predios, inconformidad de las comunidades, interferencia de redes de servicios públicos, tardanza en trámites ambientales y afectación de zonas con comunidades étnicas, entre otros.

No obstante lo anterior, no puede descartarse que los múltiples inconvenientes, también se hayan originado por el afán Estatal de implementar un nuevo sistema, que de alguna forma diera un impulso al desarrollo de la infraestructura vial, situación que dio lugar a Concesiones inmaduras por la escasa planeación en su estructuración, atribuible quizá a la inexperiencia en el manejo de este tipo de proceso o a lo mencionado anteriormente, referente al afán de iniciar con este sistema de contratación por intereses de tipo político, sin que se diera lugar a un mayor estudio sobre la manera de estructurarlos.

Precisamente, las falencias en materia de estructuración y la falta de experiencia en este esquema de contratación, produjeron los primeros inconvenientes en los procesos de licitación, debido a que la mayoría de proponentes no cumplieron con los requisitos exigidos, lo que dio lugar a que siete de los once corredores nacionales se declararan desiertos y se entregaran mediante contratación directa y solo cuatro se adjudicaran mediante procesos de licitación. Los Proyectos elegidos para la primera generación, se relacionan en seguida:

Tabla 1. Concesiones Carreteras de Primera Generación. I CONTRATOS DE PRIMERA GENERACIÓN

Nº Concesiones Nacionales - Nombre de la Concesión Contrato Nº

1 Bogotá - Villavicencio 444-1994

2 Santa Marta - Riohacha - Paraguachón 445-1994

3 Malla vial del Meta 446-1994

4 Siberia - La Punta - El Vino - Villeta 447-1994

5 *Los Patios - La Calera - Guasca y El Salitre - Sopó - Briceño 448-1994

6 Cartagena - Barranquilla 503-1994

7 Desarrollo Vial del Norte de Bogotá - DEVINORTE 664-1994

8 Neiva - Girardot - Espinal 849-1995

9 Fontibón - Facatativá - Los Alpes 937-1995

10 Desarrollo Vial del Oriente de Medellín - DEVIMED 275-1996

I CONTRATOS DE PRIMERA GENERACIÓN

Nº Concesiones Departamentales - Nombre de la Concesión Contrato Nº

12 Buga - Tuluá - La Paila 001-1993

13 Barranquilla - Ciénaga 044-1993

*Nota: La Concesión Los Patios - La Calera, Contrato Nº 448 de 1994, formaba parte de las Concesiones de primera generación, pero mediante Acta de Liquidación suscrita el primero (1º) de junio de 2009, fue revertida al INVÍAS.

Fuente: Adaptada de Documento CONPES 3045 de 2001

En este caso, la Nación ofreció garantías de tarifas, tráfico, ingreso, construcción y tasa interna de retorno, entre otros. La garantía de ingreso resultó ser la más controversial, pues el Concesionario contaba con un ingreso mínimo garantizado durante toda la vigencia del Contrato, la cual se activaba cuando los ingresos anuales del Concesionario eran inferiores al ingreso mínimo garantizado, es decir que el Estado debía pagarle al Concesionario la diferencia de ingresos. Aunque en su momento muchos criticaron las ventajas otorgadas a los Concesionarios, esto se justificó, por la necesidad de proponer condiciones que hicieran atractiva la participación de los inversionistas privados.

Según el informe de la Contraloría General de la República – CGR (2001) “Evaluación de las concesiones viales en Colombia - Una aproximación a sus pasivos contingentes”, la denominada primera generación de Concesiones viales, dio lugar a compromisos fiscales no programados.

Las causas principales mencionadas por la CGR, se atribuyen al hecho que las convocatorias se llevaron a cabo con diseños a nivel de anteproyecto, los cuales resultaban obsoletos a la hora de acometer la etapa de construcción, además con estudios de tránsito insuficientes.

Como los Contratos contemplaban diversas garantías, la consecuencia fue que el Estado tuvo que asumir importantes cargas fiscales que no tenían previstas dentro

del presupuesto. Una proyección efectuada por la Contraloría General de la República, indica que en solo tres de las 13 Concesiones, se tenía una expectativa de pagos por este concepto, la cual ascendía a cerca de 121 millones de dólares en valor presente neto (VPN), lo cual representaba el 37% del VPN del ingreso garantizado en esas Concesiones.

Otras de las debilidades enunciadas en el informe de la Contraloría en los procesos de primera generación, fueron:

 Precaria Estructuración, Contratación y Manejo

 No se establecían fechas máximas para la adquisición de predios y licencias ambientales

 Contratos no detallados con algunos vacíos jurídicos

 Repartición de riesgos poco clara y alta concentración en el Estado  Plazo fijo de la Concesión

 Poco énfasis en la promoción

Todos estos aspectos, dieron lugar a continuos ajustes a los Contratos, ocasionando más de 90 modificaciones de 11 Contratos entre los años 1994 y 2000.

Ahora bien, respecto a este mismo tema, en desarrollo del Foro “Concesiones: Costos y Beneficios” efectuado en el año 2009, el Ministerio de Hacienda expuso como debilidades de las concesiones de primera generación, las siguientes:

 Excesivas garantías de ingreso mínimo garantizado  Demora en la aprobación de licencias ambientales  Cambios en los diseños inicialmente establecidos  Cambios en el inventario predial

 Tarifas diferenciales en los peajes

 Reubicación y levantamiento de casetas de peaje inicialmente pactadas en el Contrato de Concesión

En el mismo foro, Marcela Meléndez como Investigadora asociada a Fedesarrollo, relaciona las proyecciones de tráfico sobredimensionadas, la ausencia de estudios (incertidumbre de costos) y la incertidumbre en los cronogramas para adquisición de predios y consecución del licenciamiento ambiental, como los aspectos negativos de las Concesiones de primera generación.

Por su parte, el documento CONPES 3045 de 1999, menciona que “Algunos aspectos que no fueron tratados con la debida profundidad durante el proceso de estructuración de la Primera Generación de concesiones fueron entre otros, la obtención de financiación por parte del concesionario, la solución de controversias, la toma de posesión, los casos de fuerza mayor, los riesgos regulatorios, la evaluación de las propuestas y los mecanismos claros de liquidación de los Contratos.”, así mismo, expresa que “De igual forma, los estudios de ingeniería preliminares no contemplaban los aspectos de licencias ambientales y predios. Además, los procesos de concertación con las comunidades han obligado a establecer tarifas diferenciales, con el consecuente impacto en el recaudo real del concesionario.”

Por último, la Corporación Financiera del Valle - Corfivalle, como una de las primeras entidades del ámbito financiero que tuvo vínculos con los procesos de estructuración de Concesiones, precisa las siguientes fallas de la primera generación de Concesiones:

 El gobierno estructuró los Proyectos sin asesoría de Bancas de Inversión  Los estudios de tráfico eran débiles

 No se contaba con diseños definitivos (Fase III). Los Contratos se adjudicaban con base en diseños preliminares (Fase I).

 No existían acuerdos con las comunidades para la instalación de casetas de peaje ni para el aumento de las tarifas.

 No se disponía de los predios necesarios para la construcción de la vía.  No se contaba con licencias ambientales

 Las garantías ofrecidas eran poco líquidas  Los Contratos eran abiertos

Según Corfivalle, estas deficiencias, desencadenaron principalmente en los siguientes inconvenientes:

 Menores tráficos de los previstos

 Dificultad en la instalación de peajes nuevos e incrementos de tarifas  Demoras y sobrecostos en la construcción.

Todo lo anterior, obligó al Estado y al Concesionario a activar las garantías ofrecidas por el INVIAS, la reestructuración de la deuda y capitalizaciones y la renegociación de los Contratos, aspectos que afectaron el balance económico de las partes y la ejecución de las obras.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, es claro que en la primera generación de Concesiones se presentaron múltiples problemas, originados por la escasa planeación atribuible a la inexperiencia en el manejo de este tipo de proceso, motivos que dieron lugar a Concesiones inmaduras en su Estructuración y lógicamente en pautas de asignación y mitigación de riesgos.