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siguientes puntos: a) las remisiones que se hacen a la legislación vigente en materia de procedimiento administrativo común; b) la adición de ciertos supuestos de nulidad en los contratos celebrados por los poderes adjudicadores; c) en particular, la incorporación a este listado de la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 39.2.g), en transposición de normas de Derecho europeo; y d) los términos en que se añaden las causas de nulidad de los artículos 39.2.h) y 39.3.b) del anteproyecto.

a) La remisión a las normas de procedimiento administrativo común

Este es un problema general en todo el anteproyecto. En el artículo 39 se plantea respecto de la norma contenida en el apartado 1: “Son causas de nulidad de derecho administrativo las indicadas en la legislación vigente en materia de procedimiento administrativo común”. En los preceptos siguientes de los capítulos IV y V es muy frecuente la misma remisión: así, en el artículo 40.1 por lo que se refiere a las causas de anulabilidad de derecho administrativo, en el artículo 41, apartados 1 y 5, en lo relativo al procedimiento de revisión de oficio y a la suspensión dentro de él, en el artículo 44.6 respecto a los recursos ordinarios, etcétera.

Parece que la norma trata de evitar una referencia específica a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al no estar aprobada dicha ley durante la mayor

parte de la tramitación del anteproyecto remitido en consulta (aunque sí a la fecha de remisión de este al Consejo de Estado) y toda vez que aquella no se encuentra aún en vigor (entrada en vigor que se producirá el 2 de octubre de 2016).

En otros preceptos del anteproyecto la cuestión se plantea de forma similar en cuanto a las remisiones a la “legislación vigente en materia de régimen jurídico del sector público” (Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuya fecha de entrada en vigor general tendrá lugar también el 2 de octubre de 2016).

Sin embargo, se considera que es preferible hacer una remisión precisa a los diversos preceptos de la Ley 39/2015 (o en su caso de la Ley 40/2015) que regulan estas materias, más aún –en el caso del artículo 39 y conexos que ahora se analizan- tratándose de la delimitación de los supuestos y régimen de la nulidad de pleno derecho, de carácter tasado y estrictamente legal. No parece que sea óbice para ello el hecho de que la entrada en vigor de las mencionadas leyes todavía no se haya producido.

Una posible solución a este problema sería la de introducir una disposición transitoria en el anteproyecto con esta o similar redacción: “Hasta que se produzca la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, la remisión hecha en esta ley a esas normas deberá entenderse referida a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común o a la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, según corresponda” (en términos idénticos a los que recoge hoy la disposición transitoria décima, apartado 1, del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores; y cuyo apartado 2 enumera concretamente la correlación de artículos entre las citadas leyes).

b) Los supuestos de nulidad que se incorporan en el artículo 39.2, apartados c), d), e) y f)

Como antes se ha explicado, en el anteproyecto se suprime la cuestión de nulidad que regulaba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público –que la limitaba solo a algunos supuestos especiales de nulidad y a su concurrencia en los contratos sujetos a regulación armonizada y en los subvencionados- y, en su lugar, estos supuestos se introducen como causas de nulidad de derecho administrativo, apreciables en la contratación celebrada por los poderes adjudicadores incluyendo los contratos subvencionados, en el artículo 39 del anteproyecto.

Se trata, en concreto, de cuatro supuestos de nulidad que recogen otros cinco previstos en la legislación vigente, uniéndose en su formulación los dos últimos. Son los siguientes: la falta de publicación del anuncio de licitación en los términos del artículo 39.2.c) del anteproyecto; la inobservancia por el órgano de contratación del plazo para la formalización del contrato siempre que se cumplan los requisitos que exige el artículo 39.2.d); el haberse llevado a efecto tal formalización habiéndose interpuesto recurso especial y sin respetar la suspensión decretada en el mismo (artículo 39.2.e)) y el incumplimiento de las normas establecidas para la adjudicación de los contratos derivados de un acuerdo marco celebrado con varios empresarios o de los contratos específicos basados en un sistema dinámico de adquisición en el que estuviesen admitidos varios empresarios (artículo 39.2.f)).

Respecto a estos supuestos, “nuevos” en cuanto causas generales de nulidad de pleno derecho con todas las características propias de esta (acción indefinidamente abierta, efectos ex tunc de remoción del acto afectado, incluyendo la nulidad del propio contrato, la restitución de las prestaciones y la eventual indemnización si se trata de la nulidad de actos preparatorios o de la adjudicación del contrato según el artículo 42.1 del anteproyecto), cabe hacer ante todo una consideración general. En la teoría de los vicios invalidantes, la nulidad de pleno derecho ocupa el escalón más alto y por eso la interpretación de sus causas y la apreciación de su concurrencia a través de la revisión de oficio debe ser restrictiva, como es doctrina reiterada de este Consejo de Estado: la revisión de oficio “constituye un cauce de utilización ciertamente excepcional y de carácter limitado, ya que comporta que, sin mediar una decisión jurisdiccional, la Administración pueda volver sobre sus

propios actos, dejándolos sin efecto. De aquí que no cualquier vicio jurídico permita acudir sin más a la revisión de oficio, sino que ella es sólo posible cuando concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad de pleno derecho de los legalmente previstos” (dictamen del Consejo de Estado número 738/2005, de 30 de junio de 2005 y muchos otros). De ahí que deba ponderarse por el anteproyecto la oportunidad de incorporar en la legislación sobre contratos públicos estos cuatro supuestos que son sancionados con la consecuencia jurídica máxima de la nulidad de pleno derecho.

Por otra parte, en la redacción del anteproyecto desaparecen las excepciones que se contienen en el vigente artículo 37, apartados 2 y 3, del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y que hacen referencia a la primera y la última de las causas citadas. A tenor de estos preceptos “no procederá la declaración de nulidad”:

- En el supuesto de falta de publicación del anuncio de licitación, “si concurren conjuntamente las tres circunstancias siguientes:

a) Que de conformidad con el criterio del órgano de contratación el contrato esté incluido en alguno de los supuestos de exención de publicación del anuncio de licitación en el «Diario Oficial de la Unión Europea» previstos en esta Ley.

b) Que el órgano de contratación publique en el «Diario Oficial de la Unión Europea» un anuncio de transparencia previa voluntaria en el que se manifieste su intención de celebrar el contrato y que contenga los siguientes extremos:

– Identificación del órgano de contratación. – Descripción de la finalidad del contrato.

– Justificación de la decisión de adjudicar el contrato sin el requisito de publicación del artículo 142.

– Identificación del adjudicatario del contrato.

– Cualquier otra información que el órgano de contratación considere relevante.

c) Que el contrato no se haya perfeccionado hasta transcurridos diez días hábiles desde el siguiente al de publicación del anuncio.

- En los supuestos de incumplimiento de las normas establecidas para la adjudicación de los contratos derivados de un acuerdo marco celebrado con varios empresarios o de los contratos específicos basados en un sistema dinámico de adquisición en el que estuviesen admitidos varios empresarios, “si concurren conjuntamente las dos condiciones siguientes:

a) Que el órgano de contratación haya notificado a todos los licitadores afectados la adjudicación del contrato y, si lo solicitan, los motivos del rechazo de su candidatura o de su proposición y de las características de la proposición del adjudicatario que fueron determinantes de la adjudicación a su favor, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 153 en cuanto a los datos cuya comunicación no fuera procedente.

b) Que el contrato no se hubiera perfeccionado hasta transcurridos quince días hábiles desde el siguiente al de la remisión de la notificación a los licitadores afectados”.

Estas excepciones a la apreciación de la nulidad, que en el sistema proyectado lo serían a su declaración por el procedimiento de revisión de oficio, parece que deben mantenerse por el anteproyecto, con las adaptaciones que resulten convenientes, habida cuenta de la excepcionalidad de los supuestos de nulidad de pleno derecho a que se acaba de hacer referencia.

c) La causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 39.2.g) del anteproyecto

El precepto reza así: “Serán igualmente nulos de pleno derecho los contratos celebrados por poderes adjudicadores en los que concurra alguna de las causas siguientes: (…) g) El incumplimiento de normas de Derecho de la Unión Europea en materia de contratación pública por parte del órgano de

contratación, cuando así lo hubiera dictaminado el TJUE en un procedimiento con arreglo al artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea”.

La norma es transposición de lo previsto en el artículo 73.c) de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE y en el artículo 44.c) de la Directiva 2014/23/UE, a tenor del primero de los cuales: “Los Estados miembros velarán por que los poderes adjudicadores tengan la posibilidad de rescindir un contrato público durante su período de vigencia, al menos en las circunstancias que se indican a continuación y con arreglo a las condiciones determinadas por el Derecho nacional aplicable, cuando: (…) el contrato no hubiera debido adjudicarse al contratista en vista de la existencia de un incumplimiento grave de las obligaciones establecidas en los Tratados y en la presente Directiva, declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en un procedimiento con arreglo al artículo 258 del TFUE”.

Ante todo, debe mejorarse la redacción para referirse al incumplimiento de normas de Derecho de la Unión Europea en materia de contratación pública por parte del órgano de contratación “cuando así lo hubiera declarado [o decidido o resuelto, en lugar de dictaminado] el TJUE en un procedimiento con arreglo al artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea”.

Por lo que hace al fondo de la regulación en proyecto, el considerando 112 de la Directiva 2014/24/UE expresa: “En algunas ocasiones los poderes adjudicadores se ven enfrentados a circunstancias que exigen la rescisión anticipada de contratos públicos a fin de cumplir con las obligaciones que se derivan del Derecho de la Unión en materia de contratación pública. Por consiguiente, los Estados miembros deben garantizar que los poderes adjudicadores tengan la posibilidad, en las condiciones determinadas por el Derecho nacional, de rescindir un contrato público durante su período de vigencia, si así lo requiere el Derecho de la Unión”.

Parece, en primer lugar, que el sentido de las normas europeas sobre la cuestión y el de la regla prevista en el anteproyecto difieren notablemente. Aquellas se refieren a una posibilidad de rescisión que debe quedar abierta para los poderes adjudicadores en caso de incumplimientos tales como la existencia de una modificación sustancial del contrato que hubiese exigido nueva licitación, el estar incurso el contratista en prohibición de contratar o la que ahora se examina relativa a un “incumplimiento grave de las obligaciones establecidas en los Tratados y en la Directiva 2014/24/UE” declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) (cfr. artículo 74, apartados a), b) y c), respectivamente, de la Directiva 2014/24/UE).

Conforme a la Directiva las causas de rescisión son, pues, bien imputables al órgano de contratación (modificación sustancial de las prestaciones sin seguir el procedimiento establecido) bien al contratista (inobservancia de la prohibición de contratar), o bien a ambos (incumplimiento grave de las obligaciones declarado por sentencia del TJUE). Para la norma española en proyecto, sin embargo, esta última causa de nulidad se configura como imputable únicamente al órgano de contratación (“el incumplimiento de normas de Derecho de la Unión Europea en materia de contratación pública por parte del órgano de contratación”, dice el artículo 39.2.g) del anteproyecto).

Además, como ya se ha dicho, el anteproyecto configura esta situación como una causa de nulidad de pleno derecho, en tanto que la norma europea prevé la posibilidad de rescindir el contrato (lo que asemejaría más a esta figura con una de las causas de resolución por incumplimiento del artículo 209 del anteproyecto).

En definitiva, la cuestión no es aquí la de la revisión por la Administración de actos firmes –en este caso, contratos- contrarios al Derecho europeo (que ha sido estudiada por este Consejo en diversas ocasiones: cfr. por todas lo dicho en el apartado V.2.1.b) del Informe sobre la inserción del Derecho europeo en el ordenamiento español, de 14 de febrero de 2008) ni parece procedente, por tanto, el establecimiento de una nueva causa de nulidad de derecho administrativo con carácter general; sino que más bien se trata de ejecutar lo decidido por el TJUE respecto a la invalidez de un determinado

contrato y parecería más propio, por ello y para no desnaturalizar la teoría de las nulidades, establecer una nueva causa de resolución en el artículo 209.1 de la ley en proyecto que podrá ser acordada “de oficio o a instancia del contratista, en su caso” (artículo 210.1 del anteproyecto).

d) Las nuevas causas de nulidad previstas en los artículos 39.2.h) y 39.3.b) del anteproyecto

Finalmente, son también rigurosamente nuevas como causas de nulidad las previstas por el artículo 39 en sus apartados 2.h) y 3.b), que disponen de forma respectiva lo siguiente:

“2. Serán igualmente nulos de pleno derecho los contratos celebrados por poderes adjudicadores en los que concurra alguna de las causas siguientes: (…) h) El incumplimiento de las circunstancias y requisitos exigidos para la modificación de los contratos en los artículos 202 y 203”.

“3. Serán nulos de pleno derecho, asimismo: (…) b) Los encargos que acuerden los poderes adjudicadores para la ejecución directa de prestaciones a través de medios propios, cuando no observen alguno de los requisitos establecidos en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 32, relativos a la condición de medio propio”.

Ambos supuestos se han añadido también por el anteproyecto como nuevos actos que podrán ser objeto del recurso especial en materia de contratación, en los términos del artículo 44.2 del anteproyecto:

“Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones: (…) d) Las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 202 y 203 de la presente Ley, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación.

e) La formalización de encargos a medios propios en los casos en que éstos no cumplan los requisitos legales”.

Nuevamente, tomando en cuenta lo excepcional de la nulidad de pleno derecho y la circunstancia de que este tipo de vicios podrán hacerse valer a través de la vía del recurso especial en materia de contratación, parece más aconsejable seguir únicamente este último cauce como el apropiado para impugnar las modificaciones que no cumplan con lo establecido en los artículos 202 y 203 de la Ley (sería mejor, por lo demás, usar la expresión remarcada que es la que emplea el artículo 44.2.a) del anteproyecto: modificaciones “basadas en el incumplimiento” de tales preceptos) y la formalización de encargos de forma ilegal, sin configurar a tales supuestos como de nulidad de pleno derecho.

Se sugiere, por tanto, la supresión del artículo 39, apartados 2.h) y 3.b), del anteproyecto.

- Artículo 42.4. Efectos de la declaración de nulidad

Este precepto regula, según su rúbrica, los “efectos de la declaración de nulidad”.

Su último apartado dispone: “4. Los efectos establecidos en los párrafos anteriores serán aplicables a aquellos casos en que pudiera declararse la nulidad o anulabilidad de tales actos por sentencia dictada en un recurso contencioso administrativo interpuesto previa declaración de lesividad”.

La norma es novedosa respecto del vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que no contiene ninguna similar. Aun cuando existían y se mantienen las referencias a la competencia para declarar la lesividad (artículo 41, apartados 2 y 3, del anteproyecto), no se establece por aquel ninguna regla sobre el contenido de la eventual sentencia recaída en el recurso contencioso-administrativo seguido tras dicha declaración.

El sentido de la norma parece ser el siguiente. Ante todo, se aplica únicamente a ese supuesto, el de la declaración de nulidad o la anulación de un acto decretados por sentencia recaída en un proceso iniciado por declaración de lesividad y demanda de la Administración firmante del contrato, esto es el

órgano de contratación. No se refiere, pues, al recurso contencioso planteado frente a la desestimación del recurso especial (el cual presenta una problemática distinta: artículos 59 y 60 del anteproyecto).

En tal sentido, lo primero que llama la atención es que se haga referencia a la “nulidad o anulabilidad” de los actos preparatorios o de adjudicación del contrato, pues lo normal será que, si se ha iniciado el proceso tras declaración de lesividad, los vicios concurrentes sean de mera anulabilidad (de otro modo, la Administración hubiera podido practicar la revisión de oficio que es la sedes materiae en la que se sitúa la regla: artículo 41, revisión de oficio; artículo 42 ahora analizado, efectos de la declaración de nulidad).

En todo caso, y sin que sea descartable que el tribunal aprecie la concurrencia de vicios de nulidad de pleno derecho, lo más relevante es la consecuencia jurídica que se establece relativa a que “los efectos establecidos en los párrafos anteriores serán aplicables a aquellos casos en que pudiera declararse la nulidad o anulabilidad de tales actos por [la] sentencia” que recaiga en dicho proceso. La consecuencia parece excesivamente simple y puede plantear diversos problemas:

- Ante todo, la formulación no es afortunada. No se trata de que los efectos puedan ser “aplicables” en tales casos, sino de que la sentencia los podrá declarar. Podría en esta línea disponerse que: “Los efectos establecidos en los apartados anteriores podrán ser acordados por la sentencia que declare la nulidad o anulabilidad de tales actos poniendo fin al recurso contencioso- administrativo interpuesto previa declaración de lesividad” (lo que remite ampliamente la cuestión a los efectos de la sentencia regulados por los artículos 71 a 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa).

- En segundo lugar, y como se ha dicho, si el fallo de la sentencia fuese de anulación de los actos preparatorios o de la adjudicación, y no de nulidad de pleno derecho stricto sensu, aquella no comportará de forma automática los efectos radicales que se enumeran por el apartado 1, frase primera (“la [nulidad] del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación,

debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor”), sino que dará lugar a los efectos previstos por el artículo 71.1 de la citada Ley reguladora