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LA NORMATIVA JURÍDICA INTERNACIONAL

Lic. Javier Rodríguez Oconitrillo, ILANUD

I. ANTECEDENTES: INVESTIGACIÓN TEÓRICA Y/O

CREACIÓN Y CONSOLIDACIÓN DE LOS SERVICIOS

DE LA DEFENSA TÉCNICA

El Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD);. tiene como misión específica concertar y canalizar la cooperación Internacional para contribuir al desarrollo social y económico de los países de América Latina y el Caribe, generando bienestar a sus pueblos y formulando políticas y acciones que garanticen la vigencia del Estado de Derecho y la consolidación democrática de sus instituciones la lucha por la vigencia de los Derechos Humanos y el mejoramiento de la administración de justicia, con énfasis en el Derecho Penal, son fines fundamentales de su misión. Para ello se han concertado políticas de reforma en la concepción, organización y funcionamiento de los sistemas de justicia penal.

En este sentido, se inscribe uno de los programas de investigación y servicio sobre La Defensa Pública en América Latina desde la perspectiva del Derecho procesal moderno, realizado por la Dra. Ana Isabel Garita Vílchez, coordinadora del Proyecto, y en quien se basa la primera parte de esta ponencia, sobre los estudios realizados en seis países de la región: Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala y Panamá, y quien logró demostrar las siguientes consideraciones

Todos estos países son ratificantes de la Convención Americana de Derechos Humanos, y a excepción de Guatemala, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, normativa internacional que consagra el derecho de defensa, aludiendo al conocimiento necesario y oportuno por el imputado de la acción o de la omisión punible que se le atribuye, al contradictorio, a la audiencia, y a al intervención directa en todos los actos probatorios que permiten fundamentar y aplicar la ley penal con base en un juicio público, continuo y oral. En esta perspectiva es necesaria la igualdad de oportunidades con el acusador respecto a la influencia en la sentencia, para lo cual es necesario la defensa técnica y dentro de ella, la asistencia técnica inclusive para los casos en que por razones socioeconómicas o políticas, no quiera o no pueda hacer uso de ese derecho. Es así como la Defensa Pública constituye el principio fundamental de esta Garantía.

Estos países han ido adecuando, de alguna manera, el orden jurídico interno a las normas fundamentales contenidas en estos instrumentos internacionales, y promulgando leyes que consagran estos postulados; tal es el caso de Guatemala y Colombia, promulgando constituciones políticas acordes con estos postulados: Costa Rica, con la promulgación de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en cuyo accionar, se han ido adecuando, la ley y la práctica procesal, a los principios mencionados: Ecuador, Costa Rica y Guatemala han promulgado códigos de procedimientos penales que responden básicamente a los principios del debido proceso, consagrado también en estos instrumentos.

Pese a ello, siguen existiendo posiciones que consideran que el derecho internacional no integra el derecho interno y que por lo tanto sólo obliga al Estado, minimizando la contribución que el derecho

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Señala la Dra. Garita cómo el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos contempla la necesidad de garantizar al imputado, gratuitamente, la presencia de un intérprete o traductor cuando no conozca el idioma judicial, pues tanto el acusador como el acusado, se encuentran en igualdad de oportunidades. Sin embargo, la necesidad de asistencia técnica no comprende, en ningún país, otros servicios distintos a los jurídicos (conocimientos periciales sobre arte, ciencia o profesión), perjudicándose el equilibrio procesal entre acusador y acusado, la mayor parte de las veces se hace necesario recurrir a los peritos de la policía o del Ministerio Público, agravando más la situación. Además, el funcionamiento real del intérprete en estos países ha sido como auxiliar del juez, y no como un asistente del imputado para que este comprenda los actos que se llevan a cabo.

La existencia en América Latina de grupos con culturas e idiomas distintos, acrecienta la necesidad de establecer previsiones normativas para que aquel sujeto de persecución penal, comprenda los actos que se verifican en su contra, tanto orales como escritos.

Se comprobó también como pese a que todos los países prevén la asistencia del defensor durante las diversas etapas del proceso penal, en la realización de las diligencias preliminares (policiales básicamente), no se prevé (salvo Panamá y Costa Rica) de modo obligatorio, la asistencia técnica al imputado por un defensor.

En América Latina, la policía prepara las pruebas y, en definitiva encausa, de manera favorable o desfavorable para el imputado, la decisión final. Por ello resulta tan grave, que cuando se actúa sin control jurisdiccional, no se prevea al imputado de la asistencia de un defensor técnico idóneo.

Concluye este estudio de base a presente trabajo, lo siguiente:

1. De una u otra manera, los países participantes en el proyecto, reconocen como principio superior, la garantía de la defensa en el procedimiento penal. Para todos, tal principio emana de la Constitución.

2. De manera diversa, todos los países reconocen que uno de los elementos del principio de defensa es el derecho del imputado a la asistencia técnica de un defensor.

3. La garantía de la defensa, la necesidad de un defensor y la obligatoriedad del nombramiento de un defensor de oficio se ven seriamente limitadas, a punto de desaparecer, en la legislación sobre drogas y represión de actividades terroristas, agravándose la situación en el Estado de sitio.

4. Se reconoce en general, jurídicamente, que el defensor debe obrar desde los primeros momentos de la persecución penal, aunque con diversas fórmulas no del todo correctas, que aluden al apresamiento o primera declaración del imputado.

5. En la mayor parte de los países predomina el juicio escrito a diferencia de debate público e ininterrumpido con la presencia continua de un defensor en el que exhiben documentos y pruebas únicos de convicción para que el Juez pueda fundar la sentencia, sistema este último en que la defensa privada o pública es de mejor calidad.

6. Se reconocen dos sistemas de defensa pública, el honorífico, mediante el cual el juez nombra un abogado matriculado que no recibe honorarios por la defensa, y el de gestión estatal, consistente en el nombramiento de funcionarios oficiales, que algunos países también recurren al nombramiento de oficio en abogados independientes matriculados en el lugar, recurriéndose generalmente a bufetes populares organizados en las universidades, los cuales resultan ineficientes.

7. El sistema de defensa pública, es sin embargo, deficiente en todos los países, convocado, tanto por razones de organización o sistema, como por la falta de recursos humanos o materiales y la capacidad de sus miembros.

8. La necesidad de la asistencia técnica no comprende, otros servicios distintos a los jurídicos, perjudicándose el equilibrio procesal, toda vez que el intérprete en el mejor de los casos, se convierte en un auxiliar del juez y no del imputado.

9. Debe dotarse al defensor de intervenir en la ejecución penal.

11. Las estadísticas demuestran que los sistemas penales funcionan con un alto grado de selectividad, dirigidos hacia las personas de menores recursos socio-económicos, que son la mayoría de los privados de libertad, basado en un sistema de prisión preventiva, poniendo en evidencia el fracaso del sistema de defensa pública imperante.

Y con el fin de continuar los estudios en la misma área, se recomendó entonces que durante los trabajos y talleres realizados, se observaron diversos problemas conexos, entre ellos: el escaso conocimiento de algunos temas jurídicos novedosos: la necesidad de capacitar a la comunidad jurídica en general, y en particular, a 105 operadores de la administración de justicia, y la necesidad de asesorar a los países para el desarrollo y actualización de sus instituciones judiciales en materia penal.

Por ello solicitaron investigar sobre:

1. Eficiencia en la persecución penal: delitos no convencionales

2. La víctima, su influencia real en el proceso y el tratamiento por parte del sistema. 3. Calidad del servicio de la defensa.

4. Comunidades indígenas: el estudio de formas propias de control social y el estudio que el sistema penal concede a este problema.

5. Capacitación a docentes universitarios, operadores del sistema de administración de justicia y sus auxiliares.

6. Asistencia técnica: independencia, recursos, uso y difusión de instrumentos internacionales. 7. Información jurídica: documental y estadística

Con base en esta investigación, se continuaron desarrollando proyectos en el área de la defensa penal en Bolivia, Guatemala y Panamá, asistiendo mujeres y hombres indígenas que de alguna manera enfrentaban problemas con la justicia penal, y a los cuales se les asesoró técnicamente durante las distintas fases del proceso.

En el caso de Bolivia, un país con una población indígena cercana al setenta y uno por ciento (71%), se logró instalar en la Paz una oficina con defensoras y defensores que asistieron gratuitamente en aquellas personas que por razones económicas no podían pagar un defensor privado. Se contó con profesionales capacitados durante el proyecto, para hacer valer ante las instancias oficiales, derechos fundamentales vulnerados por el Estado ante la falta de posibilidad de conocer y hacer valer su derechos para toda persona que es objeto de persecución penal.

Fue un camino largo, difícil pero exitoso, pues cuando el programa llegó a su fin, se logró que las autoridades de Bolivia instalaran la defensa pública penal como obligatoriedad del Estado, contraída con las distintas normas jurídicas internacionales ratificadas años atrás. Posteriormente se extendió dicha preocupación a Cochabamba, Santa Cruz y Tarija.

En el caso de Guatemala, un país cuya población indígena asciende al sesenta y seis por ciento (66%), se instaló también una oficina de asistencia gratuita para mujeres e indígenas en problemas con la justicia penal. Se logró demostrar, cómo los centros de población penitenciaria de mujeres no contaban siquiera con censos que permitieran acercarse a conocer la magnitud del problema de una población prácticamente en espera de sentencia, sin conocimientos de causa, o con años de cárcel por sentencia firme, sin que mediara proceso alguno en que se hicieran valer sus derechos. En el caso de hombres indígenas, la representación legal mínima en los procesos seguidos en su contra, era prácticamente ausente, en la mayor parte de los casos.

Uno de los logros alcanzado durante la ejecución del Proyecto, fue la aprobación del Código Procesal Penal y su consolidación. Además, se hicieron valer dentro del proceso penal, el principio constitucional del derecho a la identidad cultural.2

En el caso de Panamá, con una población indígena cercana al seis por ciento (6%), la defensa especialmente de mujeres demostró entonces una ausencia de defensa penal idónea, en los juicios seguidos en su contra. En este sentido, se tuvo como comunidad de estudio la Comarca de San Blas,

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de respeto a los Pueblos Indígenas. Gracias a este esfuerzo se desarrolla en la actualidad el proyecto 'Apoyo Técnico al Instituto de Defensoría de Oficio de Panamá". mediante el cual se contempló la capacitación en temas jurídicos novedosos como MUJERES, NIÑAS Y NIÑOS Y VIOLENCIA DOMÉSTICA.

Finalmente, se debe mencionar que, si bien es cierto los proyectos de investigación teórica y los esfuerzos por consolidar o crear las oficinas de defensa técnica, en cuyos casos la asistencia se dirigía a toda la población que careciera de la misma, la experiencia y los resultados alcanzados dirigieron los esfuerzos hacia los sectores sociales especialmente vulnerables, cual es el caso de la Mujer, Niños y Niñas e indígenas, siendo este último sector el objeto de estudio de la presente ponencia, y el cual fue objeto de mi trabajo de investigación final (tesis) en la Universidad de Costa Rica.

II. GENERALIDADES: PUEBLOS INDÍGENAS Y DERECHO PENAL

Cuando el viejo mundo dio sus primeros pasos en las nuevas tierras, lejos estaban de imaginar aquellos navegantes, las grandes civilizaciones que se desarrollaban más allá de donde su escasa, pero codiciosa vista, les permitía observar. Desde aquel primer "encuentro", dos mundos desconocidos uno del otro, se miraban la cara: espada contra lanza, pólvora contra flecha, cruz contra hombre. Se daba inicio a una de las más largas batallas de la humanidad, aún no concluida.

Aquel extraño al que se le abrió las puertas, pronto proclamaría suyas las riquezas halladas, y desde luego, las "tierras encontradas". A partir de aquel momento, los indígenas se convirtieron en extranjeros en su propia tierra.

La concepción de aquel "visitante" de los hombres y mujeres de este Nuevo Mundo, nunca fue la de seres humanos: siempre se les vio inferiores y salvajes y de allí su misión, de paso, de "educar", evangelizar y "civilizar" a aquellos seres hallados. Este es el patrón de dominación que acompaña a toda conquista, el cual tiene como base la llamada bipolaridad: bueno contra malo, verdad contra mentira, justificante de la destrucción de la cultura indígena.

No es por eso de extrañar, como todo lo indígena debía de ser sustituido por los pensamientos y costumbres que aquellas carabelas consigo traían.

Al paso del tiempo, la relación colonial establecida en América, causó uno de los más grandes genocidios, aun no reconocido plenamente a nivel oficial.

Los que sobrevivieron la esclavitud fueron reubicados y organizados en su mayoría. Y la misma situación se mantuvo, cuando años después los nuevos Estados independientes emergieron: el Indígena nuevamente no fue tomado en cuenta dentro de los nuevos planteamientos y concepciones proclamados. Sin embargo, hoy, siglos después, la Cultura Indígena se eleva en el mundo entero como símbolo de unión y triunfo: han empezado a salir de sus remotos hogares para enseñar a la humanidad un acervo cultural milenario, poco comprendido. Aún, tanto tiempo después, los Indígenas pueden decir con orgullo, que sus luchas no fueron en vano: NO fueron vencidos.

La resistencia indígena por preservar sus formas de ser y pensar, ha provocado un reconocimiento por parte de la comunidad internacional, con una serie de obligaciones para los Estados con las poblaciones originarias en ellos asentados. Es así como Instrumentos Jurídicos Internacionales. contempla la igualdad del Ser Humano sin distinción alguna: así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos;4 la Convención para la Prevención del Tratamiento de Genocidio; la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud y la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas de la esclavitud; la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos Sociales y Políticos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos5 y los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo números 107 y 169.6

Sin embargo, la realidad socio-política del continente americano, es otra: las poblaciones indígenas ocupan los niveles más bajos de educación y salud entre otros, con uno de los márgenes más elevados de marginalidad y de exclusión social. Lamentablemente, en la región latinoamericana, la violación a los derechos humanos deja de ser una excepción para convertirse en la regla.

Así, los intentos de reconocimiento a los derechos humanos fundamentales de los Pueblos Indígenas, no han sido en la mayor parte de los casos más que eso, simples intentos por evitar la muerte silenciosa de estas poblaciones. Precisamente por ello, una de las mayores dificultades surgidas en los foros internacionales, en relación con los derechos humanos indígenas, ha sido la negativa de los Estados a aceptar el empleo de ciertos términos jurídicos para definir y designar a aquellas poblaciones diferenciadas que comparten el mismo territorio de los distintos países. Se trata de no comprometer, según los Estados, la SOBERANIA en aras del RECONOCIMIENTO PLUIRCULTURAL de las poblaciones en ellos ubicados.

Dentro de esta perspectiva, resulta fundamental destacar la importancia que la TIERRA O TERRITORIO (que no son lo mismo) adquieren, pues son el punto central de la problemática indígena internacional en su conjunto. Existe por ello una continua preocupación por parte de los Estados, de reconocer la diversidad cultural de su población dentro de la concepción unívoca de Estado, ya que de lo contrario, se estaría aceptando la pérdida de territorio y de su hegemonía política. Es decir, se trata de conciliar el RECONOCIMIENTO a una POBLACIÓN DIFERENCIADA con derechos básicos y por tanto, inalienables, dentro de los que se destaca el derecho a continuar viviendo en sus propios territorios, sin dejar por ello de ser un Estado con el mismo ámbito territorial que hasta ahora ha tenido.

Por lo anterior. no es casualidad que la comunidad indígena internacional, con justa razón, haya luchado hasta lograr que se les IDENTIFIQUE COMO PUEBLOS, ya que dicha denominación entraña DERECHOS ORIGINARIOS e históricas distintos del resto de la población asentada en América, posterior al arribo de Colón.

Se entiende por Pueblo, un conjunto de rasgos que caracterizan a un conglomerado humano en términos territoriales, históricos culturales, y étnicos, que dan un sentido de identidad.7 Tratándose de Pueblos Indígenas, y según la definición INDÍGENA de la organización de Naciones Unidas, se hace referencia a las comunidades que tienen una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollan en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de la sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en parte de ellos.

Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tiene la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales.8

Lo anterior, debe de respetar y aceptar además, que los propios indígenas han decidido que El DERECHO A DEFINIR QUIEN ES Y QUIEN NO ES INDÍGENA deberá dejarse a los propios indígenas. De lo contrario, sería Occidente nuevamente quien decide por ellos, situación contraria a todas sus demandas actuales como sujetos de derecho internacional.9

La denominación Pueblo Indígena adquiere relevancia también desde el momento en que los propios indígenas se negaron a ser tratados como “minorías", ya que se diferencian de estas en la medida en que habitan territorios anteriores al de los Estados existentes en la actualidad.

III.

EL MUNDO INDÍGENA: