De acuerdo a las encuestas efectuadas se cumplieron plenamente los objetivos generales y específicos ya que se fundamentó jurídica y doctrinariamente aspectos referentes al derecho de salud, así como la responsabilidad del estado en la prestación de servicios de salud de conformidad con la legislación ecuatoriana, estudiando la eficacia de la intervención de la Función Judicial en la ejecutoriedad del derecho constitucional a la salud proponiendo soluciones para que el Estado cumpla con su papel constitucional para que el derecho a la salud sea plenamente justiciable.
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CAPITULO III
ANALISIS JURIDICO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL CIVIL DEL ESTADO POR FALTA DE SERVICIO EN MATERIA DE SALUD
PÚBLICA
En la presente investigación pudo delimitarse el delito tipificado en el Art. 218 del Código Orgánico Integral Penal, porque para determinar cuándo deben sub-sumirse estos hechos, pudiendo sostenerse con propiedad que este delito no es de regular ocurrencia por la serie de requisitos que se exigen en la referida disposición.
En efecto, no todo servicio de salud ni todo profesional de la salud es susceptible de ser sujeto activo del delito, porque una desatención por parte de personas obligadas y capaces supone la existencia de, en este caso, médicos especializados en emergencias y, además, en instituciones que tengan los implementos técnicos que puedan atender adecuadamente la emergencia.
Por las anteriores razones, no toda institución de salud ni todo profesional puede ser denunciado por esta clase de delito, como ocurre por ejemplo con los consultorios de atención primaria rurales e incluso urbanos, debido a que éstos carecen del personal y de los implementos para dar respuesta a las emergencias de salud, lo que se dejó el evidencia al examinar el informe de la Organización Internacional de Trabajo en donde se deja en evidencia la insuficiencia de prestación de servicios de salud en el sector rural, razón por la cual el derecho constitucional a la salud de todos los habitantes de la República es una utopía.
En consecuencia, para la interposición de la acción penal deben cumplirse determinados requisitos que han incidido en que este delito no sea denunciado masivamente, no registrándose en nuestro cantón ninguna denuncia por este delito en el período noviembre 2013 noviembre 2015.
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Igualmente se indicó actitudes irregulares que entorpecen el derecho a la salud de las personas que no requieren los requisitos a que se refiere el Art. 218 del Código Orgánico Integral Penal, situaciones administrativas, pero que igualmente denotan obstrucciones al ejercicio del derecho a la salud, como por ejemplo la falta de implementos de una simple atención, como ocurre en determinados hospitales en donde se carece, por ejemplo, de jeringuillas, las que hay que adquirir en lugares aledaños al hospital, en donde se venden, precisamente, las mismas jeringuillas que deberían formar parte de la existencia de los implementos hospitalarios.
A manera de introducción, podemos decir que por disposición constitucional todos los ciudadanos y ciudadanas que habitamos en el territorio nacional, gozamos en los derechos y garantías establecidas en la Constitución, en los instrumentos internacionales de derechos humanos, siendo de directa e inmediata aplicación por cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte; uno de estos derechos es la salud, que el Estado está en el deber ineludible e inexcusable de proporcionarlo a todas las personas.
En virtud de este derecho los ciudadanos y ciudadanas, podemos elegir libremente una profesión y el ejercicio posterior a la misma, acorde con nuestros principios, creencias y opciones pedagógicas, procurando desarrollar nuestras competencias y capacidades para crear y trabajar.
Gracias al derecho constitucional, al libre ejercicio profesional, las personas ejercemos los conocimientos adquiridos y procuramos alcanzar bienestar y existencia digna para nosotros mismos y nuestras familias, y con ese ejercicio profesional aportar a la comunidad. El ejercicio de ambos derechos fundamentales satisface a otro de igual rango que es el derecho al desarrollo de la personalidad.
Sin embargo, como se sabe todo derecho trae consigo una obligación, en el caso del ejercicio de una profesión y en interés de proteger los derechos de los usuarios y los servicios que ofrecen los profesionales, el ordenamiento jurídico establece una serie de límites y obligaciones técnicas, jurídicas y éticas que el profesional debe observar y
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cumplir, como así también lo señala el Art. 83 numeral 12 de la Constitución de la República que dice: “Ejercer la profesión u oficio con sujeción a la ética”.
Cuando los derechos y deberes son infligidos y con ello se lesiona la integridad física y moral y, en general, los derechos de terceras personas, la autoridad competente podrá imputarle al profesional según el caso, ya sea esta responsabilidad penal, civil, administrativa o ética disciplinaria, previa observancia del derecho de defensa y los principios del debido proceso determinados en la misma Constitución.
La responsabilidad es una garantía a favor de los derechos de posibles afectados por la conducta del profesional. Los principios del debido proceso son la garantía del profesional frente a la denuncia e investigación del que es objeto.
Como lo mencionamos todo derecho implica una obligación, dentro de un proceso penal, para proteger la inocencia y el derecho de defensa de la persona, está la garantía del debido proceso. De igual manera para proteger a los usuarios que requieran de los servicios de un profesional, está la garantía de la titulación previa, cuando estas garantías son violadas y se lesionan los derechos de los individuos, entonces, entre en operación la garantía de justicia (Tribunales de Justicia) que sienta las responsabilidades, establece las sanciones y pone a las personas nuevamente en el goce pleno y sus derechos. Por eso se dice que la justicia con control jurisdiccional es una garantía de garantías.
Es importante recordar que el derecho en términos generales regula las relaciones jurídicas en sociedad, que obviamente surgen con ocasión del ejercicio de estos derechos, y que dependiendo de la posición jurídica que ocupa la persona en la relación, tiene un derecho o por el contrario una obligación. En el primer caso, puede exigir el cumplimiento de la garantía, en el segundo, está obligado a respetarla.
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El sujeto activo puede ser cualquier persona, puesto que no se requiere ser calificado para la comisión del delito. En cambio para cometer la infracción, el sujeto activo necesariamente tiene que ser una persona que tenga un título profesional legalmente adquirido.
Puede decirse que es aquel sujeto que realiza la acción típica, el comportamiento humano que da lugar al hecho típico. Podemos manifestar que el sujeto pasivo es aquel titular del bien jurídico protegido, puede ser una persona física, como un grupo de ellas, una persona jurídica, en tanto el derecho les reconoce la titularidad de determinados bienes dignos de protección penal. Puede ser cualquier persona sin necesidad de ostentar la buena calidad o condición.
En el caso del delito que estamos estudiando, la acción penada por la ley exige el cumplimiento de dos elementos como son el fingimiento y el ejercicio de actos propios de la profesión. En tal sentido, para que este delito se lleve efecto no se requiere un resultado determinado o que las conductas lesionen un bien jurídico o especifico, sino basta la mera actividad.
El criterio ya expuesto de que la determinación de la violación del deber objetivo de cuidado tiene que examinarse caso a caso tomando en cuenta la diligencia que es sinónimo de actuar con el debido cuidado, el grado de formación profesional pues al que más sabe más se le exige, las condiciones objetivas del caso pues ante una emergencia o un estado de necesidad como cuando se trata de un paciente con politraumatismos severos u otro caso similar, la situación amerita actuar ya y de inmediato. Aquí se trata de intervenir para evitar un resultado mayor que es fácilmente previsible.
Se menciona que el resultado sea consecuencia de la infracción del deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias que incluye las ajenas o supervinientes, como podrían ser un accidente de tránsito mientras el paciente intervenido es conducido en una ambulancia, o el actuar temerario o imprudente del paciente que no tiene el cuidado debido en el pos operatorio, casos en los que no tiene por qué responder el médico.
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Los reclamos por negligencia médica son debido al inapropiado procedimiento médico. Por esta razón se requiere generar conocimiento de ciertos pormenores de la práctica medicinal en el profesional médico, así como también de aspectos vinculados a la Constitución y leyes vigentes en el Ecuador.
El Código Penal del Ecuador (art. 14 y 15) señala en forma general que las infracciones de responsabilidad culposa pueden ser consideradas en el ámbito médico cuando no se ha dado cumplimiento a las normas y reglamentos o en el caso de negligencia, imprudencia o impericia.
En el Código Penal del Ecuador se describen cuáles son los delitos y las faltas que se pueden cometer como consecuencia de la actividad médica así como sus correspondientes sanciones.
El derecho a la salud se encuentra consagrado en el Art. 32 de la Constitución de la República, siendo un derecho del buen vivir inherente al ser humano y a tener una vida digna, que se vincula al ejercicio de otros derechos como se dispone en el precepto constitucional entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que representan el buen vivir.
Consideramos que la vida debe ser protegida desde la concepción y nuestras leyes han establecido claramente las sanciones por los delitos de aborto. Lo que la ley no ha establecido es el derecho a la objeción de conciencia por parte del médico, cuando en casos de aborto terapéutico o eugenésico, los principios éticos y morales individuales serán los que determinen si determinado médico acepta o no la realización del procedimiento.
Hoy es más o menos tarea muy compleja la delimitación precisa de la estructura de la culpa han aumentado los riesgos a la convivencia social de nuestros días y no puede
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haber un restricción total de actividades necesarias, aumenta también la exigencia social del deber objetivo de cuidado, los factores de prevención y seguridad que deben emplearse y que a no dudarlo deberían mejorar conforme se incremente el riesgo.
La constitución señala a os principios emblemáticos de u estado constitucional de derechos y justicia, de los que citamos los que siguen ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales, el contenido de los derechos se desarrolla de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas.
El estado genera y garantiza las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será constitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos. El más alto deber del estado consiste en respetar los derechos garantizados en la constitución.
La Constitución de Montecristi trajo como una de las novedades y en la línea del constitucionalismo más avanzado, al punto que se afirma que la nuestra es una de las mejores constituciones a nivel mundial, la llamada responsabilidad profesional, la constitución le dio carta de ciudadanía a la responsabilidad en general del profesional.
Las personas o entidades que presten servicios públicos o que produzcan o comercialice bienes de consumo, sean responsables civil y penalmente por la deficiente presentación del servicio, por la calidad defectuosa del producto, o cuando sus condiciones no estén de acuerdo con la publicidad efectuada o con la descripción que incorpore.
El COIP desarrolla el concepto de culpa a partir de la infracción del deber objetivo de cuidado en el art27 expresando “Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo del cuidado, que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es punible cuando se encuentra tipificada como infracción en este código”.
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El deber objetivo de cuidado es un concepto doctrinario que se refiere a la culpa, a lo que sumamos el desarrollo moderno de la teoría de la imputación objetiva. Recordemos que el art 28 de la Ley Orgánica de la Función Judicial expresa que el juez para resolver debe acudir a la ley, al derecho, a l doctrina y a la jurisprudencia. De manera que el artesanal doctrinario con que cuenta el juez de garantías penales para resolver es formidable.
Un importante sector doctrinal y jurisprudencial ha definido la importancia en sentido puramente normativo, considerando que toda conducta imprudente infringe un determinado deber de cuidado, que era exigible observar para evitar la lesión del bien jurídico, configurándose así la importancia como la infracción del deber objetivo de cuidado, o mejor la infracción de la norma de cuidado, de manera que el deber objetivo de cuidado de convierte en el nervio central ilícito imprudente.
El deber objetivo de cuidado Ha sido definido como la característica o propiedad externa que debe acompañar a la conducta del sujeto, a fin de que el bien jurídico protegido no resulte lesionado, por tanto, el deber de cuidado es objetivo, en la medida en que por el ordenamiento jurídico se exige un determinado cuidado en situaciones concretas de riesgo para proteger los bienes jurídicos también concretos, por lo que el cuidado no es más que una forma de evitar la lesión de un bien jurídico e u a determinada situación, lo que implica, que la falta de cuidado es una forma de realización de un tipo legal, el cual frente a la protección de u determinado bien jurídico, valora que en esa situación el cuidado no se corresponde con las exigencias para evitar que un proceso de riesgo implique la lesión de un bien jurídico.
En consecuencia, el comportamiento imprudente consiste en una discordancia entre el comportamiento realmente llevado a cabo por el sujeto. Y el que objetivamente debía haber observado. Este último exigido por el ordenamiento jurídico para evitar a la lesión del bien jurídico, efectuada tal exigencia a través de la correspondiente norma de cuidado, que es la que confiere carácter normativo a la conducta ordenada.
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Se habla de la responsabilidad extracontractual del Estado en materia de salud cuando el perjuicio o daño causado no es de origen contractual sino en cualquier otro tipo de actividad. La responsabilidad extracontractual puede ser explicada como “aquella que existe cuando una persona causa, ya por sí misma, ya por medio de otra de la que responde, ya por una cosa de su propiedad o de que se sirve, un daño a otra persona, respecto de la cual no estaba ligada por un vínculo obligatorio anterior relacionado con el daño producido”. Asimismo es conocida esta área del Derecho Civil como delitos y cuasidelitos civiles. Los principios fundamentales de las obligaciones extracontractuales son el hecho ilícito y la gestión de negocios.
En materia de emergencias los establecimientos privados de salud y los trabajadores que trabajan en los mismos están obligados a prestar la atención de emergencia sin condición alguna, pero ejerciendo éstos un servicio público de acuerdo a lo expuesto anteriormente, genera responsabilidad estatal de acuerdo al inciso 2° del numeral 9 del Art. 11 de la Constitución de la República.
Ya en la antigüedad, los médicos de las distintas civilizaciones, si bien con metodologías o creencias poco ortodoxas, tuvieron que responder de sus actos, ya fuese ante el pueblo, el juez o el jefe de la tribu. Posteriormente, en Roma, apareció la ley de Aquilia que regía a los médicos en la cual surgió el término de la culpa gravis, siendo la base de legislaciones posteriores.
Dentro de lo señalado por el art. 202 de la Ley Orgánica de Salud en la legislación ecuatoriana; la actividad médica va en relación seguida con la responsabilidad médica y la responsabilidad profesional, sea por atención médica, intervención quirúrgica, procedimiento, etc. Lacassagne¸ en este sentido, menciona en una cita de Andrés Ycaza Palacios acerca de la responsabilidad médica en el Ecuador, que, “La responsabilidad médica es la obligación para los médicos de sufrir las consecuencias de ciertas faltas por ellos cometidas que pueden comportar una doble acción, civil y penal".
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La obligación de lex Aquilia se manifiesta sin previa analogía obligatoria, sino del deber de conducta de no dañar a los demás y que por acción u omisión causa daños a un tercero, actuando con culpa o negligencia, tiene la obligación de remediar el daño producido. Por ende, la responsabilidad extracontractual se origina de un acto ilícito, según reiterada jurisprudencia; siendo responsables en el campo de la medicina privada son: El médico, la clínica, la aseguradora.
Sin embargo, para determinar quién es responsable, contractual o extracontractualmente, de un daño producido en el ámbito de la medicina privada, hemos de acudir al caso concreto; y sólo después de un examen sobre el supuesto planteado se podrá determinar cuál o cuáles son los sujetos responsables.
La Constitución Política del Ecuador, en el art. 54, establece las responsabilidades civil y penal de las personas y entidades que prestan servicios públicos y en el art. 363, establece las responsabilidades del estado sobre la salud a lo largo de 8 literales.
El art. 54 de la Constitución Política se refiere en general a las personas o entidades que presten servicios públicos y se hace referencia a la mala práctica en el ejercicio de su profesión, lo que claramente determina que la práctica médica debe atender a esta responsabilidad establecida en la Constitución.
Asimismo, el art. 361 describe la obligación del estado para ejercer la rectoría del sistema a través de la autoridad sanitaria nacional, y el 362 identifica los actores del servicio público y las características fundamentales: “seguros, de calidad y calidez, y garantizarán el consentimiento informado, el acceso a la información y la confidencialidad de la información de los pacientes. Los servicios públicos estatales de salud serán universales y gratuitos en todos los niveles de atención y comprenderán los procedimientos de diagnóstico, tratamiento, medicamentos y rehabilitación necesarios”.
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La gratuidad y universalidad de los servicios públicos estatales de salud es una realidad sólo en el papel, porque los familiares deben adquirir la mayoría de insumos y medicamentos para la atención de los pacientes en una entidad pública. Esto se ratifica a diario cuando vemos en televisión las ayudas económicas que se solicitan para la atención de pacientes.
El Art. 218 del Código Orgánico Integral Penal no toma en consideración las etapas por las que pasa una emergencia de salud de una persona, de acuerdo a lo que se establece en el Acuerdo Ministerial N° 00000673 de 05/08/2011 sobre Protocolos de Atención Pre hospitalaria para Emergencias Médicas, los cuales constituyen la Lex Artis que debe seguirse para atender una emergencia médica, antes que el profesional obligado y capacitado para ello atienda a este paciente.
De acuerdo al señalado protocolo del Ministerio de Salud Pública del Ecuador y según expresa, el Dr. Luis Carlos Sobanía, miembro del Consejo Federal de Medicina de Brasil, en su informe La ética en la emergencia.
En consecuencia, cuando el paciente en estado de emergencia es conducido ante el profesional que está obligado y capacitado para hacerlo, de acuerdo al Art. 218 del Código Orgánico Integral Penal, el paciente, previamente ha pasado por una serie de