A stylized representation

Discordantes con la doctrina del TS, a tenor del auto TJUE, consideran que en el procedimiento de ejecución hipotecaria el juez debe realizar el control de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en abstracto y obviar el comportamiento de la prestamista. No solo eso, sino que estas AAPP son partidarias de que la declaración de abusividad de la cláusula origine el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, ya sea porque una cláusula de vencimiento anticipado por un impago: no refleja un incumplimiento suficientemente grave; porque la cláusula de vencimiento anticipado

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abusiva es fundamento de la ejecución; o porque el sobreseimiento es más beneficioso para el consumidor.

El auto de la SAP de Valencia de 22 de marzo de 201690, comienza la cuestión controvertida manifestado la posibilidad de control de oficio sobre la existencia de cláusulas abusivas y su validez o nulidad con carácter previo al despacho de la ejecución, de acuerdo con el art. 552 de la LEC, y, después de dictar auto despachando ejecución, cabe un segundo control a instancia de parte mediante el oportuno incidente de oposición a la ejecución en virtud del art. 557.1.7º LEC. Todo ello, para aseverar que en este procedimiento el juez a quo no llevó a cabo ningún control de oficio y se ha planteado esta cuestión en el trámite de oposición a la ejecución a instancia de la parte ejecutada. En cuanto al examen de la cláusula, defiende que no estamos ante un pacto negociado con los prestatarios, sino que claramente por su redacción general, sistemática y colocación (siempre en orden idéntico en esta clase de operación es en el pacto sexto bis) es una cláusula no negociada y predispuesta por la entidad bancaria; razón, ya de entrada, por la cual resulta inaplicable el art. 1255 CC , invocado por la recurrente pues no estamos en una contratación negociada, sino ante un entramado negocial predispuesto por la entidad bancaria. Tras este primer inciso, precisa que hay que valorar si la cláusula pactada se sustenta en un “incumplimiento esencial y de carácter grave”, considerando

la cuantía del capital prestado y el plazo concedido, en relación al tenor de la cláusula transcrita, así resuelve que “resulta en claro perjuicio del consumidor pues no puede venir sustentada tal facultad en esos parámetros de exigua cantidad y tiempo, representando por ese mero impago puntual, parcial e irrelevante en comparación con el total adeudado”. 91 _{[…] Y ello con más razón aún se puede predicar cuando es suficiente el}

90 _{Auto de la AP de Valencia (Sección 9ª) núm. 457/2016 de 22 de marzo [JUR 2016\77711] En el presente}

supuesto, la parte ejecutada presento recurso de apelación contra el auto desestimatorio a su incidente de oposición. El recurso de apelación formulado era idéntico al escrito de oposición a la ejecución, sin atacar los motivos del auto impugnado, alegando la entidad bancaria que la intencionalidad de la parte deudora era dilatoria. La Sección entiende que la abusividad de las cláusulas es una cuestión que puede plantearse de oficio y, por ello, ha de entrar en el fondo de aquellas cuestiones que conforme al art. 695.1. 4º de la LEC “constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible”. La

cláusula controvertida decía literalmente "La Caixa" podrá dar por vencido el crédito, aunque no hubiese transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses, en caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato (...)".

91 _{La entidad procedió a dar por vencido anticipadamente el préstamo por el impago de 11 cuotas en fecha}

13 de enero de 2014 -aunque a la fecha de la oposición se habían impagado 18 cuotas y a la fecha de la oposición al recurso de apelación 29 cuotas. La Sala reseña que “frente dichos impagos, la prestataria había cumplido puntualmente sus obligaciones durante casi ocho años consecutivos.” Además, se hace mención a la sentencia del Tribunal Supremo de 23712/2015 que afirma que “una cláusula de vencimiento

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incumplimiento de " falta de pago de alguno de los vencimientos de capital intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias ", es decir, basta el impago de cualquier cantidad o de los meros intereses de una de las cuotas a su fecha de vencimiento para exigir el total de lo adeudado.” [FF.JJ.2º]

La AP utilizando el auto del TJUE de 11 de junio de 2015, afirma, que, el examen de abusividad debe realizarse en abstracto, sin tener en cuenta como ha ejercitado la entidad de crédito su facultad de vencer anticipadamente, aunque lo esté realizando la misma al sostener que aunque la entidad de crédito haya esperado al impago de once cuotas, no significa que sea un incumplimiento grave en relación a la cuantía y duración del préstamo Por tanto, la presente resolución declara la nulidad de la cláusula por su ambigüedad y por dejar al mero arbitrio de la ejecutante la facultad de privar al demandado del beneficio del plazo y, a tenor del art. 695 de la LEC, la consecuencia próxima es el sobreseimiento.

El auto de la SAP de Barcelona de 1 de marzo de 201692_{, comienza recogiendo el auto}

del TJUE para aseverar que se resquebraja la fundamentación que se venía haciendo para evitar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, así como la anterior doctrina - o sea, la establecida por la STS de 16 de diciembre de 2009, que, implicaba que cuando el Banco iniciaba el mecanismo del vencimiento anticipado tras el transcurso de una serie de incumplimientos, que dejaban en evidencia la gravedad cuantitativa del incumplimiento, se entendía que, al margen del tenor literal de la cláusula, la utilización de la misma en ese contexto fáctico, no era abusiva-. En consecuencia, la AP entiende que ahora se debe examinar la abusividad intrínseca de la cláusula al margen del ejercicio que de la misma que se haga por parte del prestamista.

Posteriormente, recoge lo que en su opinión entiende que quiere decir la STS de 23 de diciembre de 2015:

anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves”

92 _{Auto de la SAP de Barcelona (Sección 4ª) núm. 62/2016 de 1 de marzo [JUR 2016\123594] Además, la}

Sala hace alusión a la seguridad jurídica como principio argumentado para eludir las consecuencias jurídicas de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Amparada esta práctica por la propia ley procesal -art. 693 de la LEC- y la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, no puede tildarse de ilegal. No obstante, el TJUE obliga a distinguir entre legalidad y abusividad, obligando a prescindir de la equivalencia entre ambos conceptos, concluyendo que “por más que estuviera amparada la cláusula en la ley (que no es el caso concreto), la desproporción que introduce en la relación entre las partes es de tal calibre que no cabe sino concluir declarando su carácter abusivo.” (FF.JJ.3º)

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“a) no siempre deberá procederse al sobreseimiento del proceso. Ante el pacto en cuestión, y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado está justificado.

b) el proceso de ejecución hipotecaria contiene ciertos privilegios respecto del ordinario para el ejecutado, que permiten la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de derecho nacional para evitar que las consecuencias radicales de la nulidad acaben representando una penalización para el consumidor al verse privado de aquellos privilegios.

c) lo anterior, sin embargo, vendría condicionado a que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado.” (FF.JJ.5º)

Por lo tanto, la AP considera que el impago de once cuotas en un contrato de 40 años de duración no justifica la drástica medida del vencimiento anticipado y decide sobreseer el proceso al considerar injustificada la activación de la cláusula atendiendo a la entidad del incumplimiento en el conjunto de la previsión contractual. Además de lo anterior, considera que la cláusula declarada abusiva es fundamento de la ejecución, por lo que ex art. 695. 3 párr. 2º, también, procede el sobreseimiento del procedimiento ejecutivo hipotecario.

La AP de las Palmas en su auto de 29 de junio de 201693_{, reseña que no ignora la fecha}

de otorgamiento de la escritura y, que, por tanto, la redacción del art. 693.2 de la LEC era la anterior a la reforma de la Ley 1/2013, así alega que la redacción que contenía no puede condicionar la posibilidad de analizar la abusividad de la cláusula litigiosa y declarar su nulidad. La resolución asevera “que dicho precepto no establecía (imperativamente) que

la falta de pago de alguno de los plazos del préstamo hipotecario determinase el vencimiento total anticipado del mismo sino, simplemente, que podría pactarse el vencimiento anticipado en caso de falta de pago de alguno de los plazos, sin mayor especificidad. Por tanto, se trata una norma que admitía una mera facultad cuya finalidad era permitir acudir al presente procedimiento especial de ejecución sin

93 _{Auto de la AP de Las Palmas (Sección 5ª) núm. 336/2016 de 29 junio [JUR 2016\158853] Dicha}

resolución recoge las serias dudas de derecho que podían suscitarse en relación a la cláusula litigiosa y la existencia de jurisprudencia menor contradictoria y por ello considera no proceder a hacer especial declaración sobre las costas causadas en ninguna de ambas instancias conforme a las previsiones de los arts. 394 y 398 de la LEC.

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necesidad de obtener previamente la declaración de resolución anticipada en juicio ordinario, pero sin regular el contenido de la cláusula de vencimiento que, por ello, podría ser o no válida en función de las concretas características del préstamo en cuyo título se integraba. […] En definitiva y siguiendo el criterio fijado por la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 nada impide considerar que la disposición nacional (el art. 693.2 LEC ) es conforme a la Directiva 93/13 "siempre que la aplicación de la norma interna no prejuzgue la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de la cláusula.” (FF.JJ.1º)

La AP realiza el examen de abusividad sobre la cláusula en abstracto, declarándola abusiva ya que no refleja un incumplimiento suficientemente grave con relación a la cuantía y duración de préstamo. La AP no analiza cómo ha ejercitado el prestamista el vencimiento anticipado, declarándola nula de pleno derecho y postulando que ha de ser apartada del contrato sin posibilidad de integración para que no produzca efectos vinculantes para el consumidor. Se produce así el sobreseimiento ya que el título carece de cláusula válida que permita la resolución anticipada, trayendo la consecuencia de que no puede reclamarse la totalidad de lo adeudado al faltar el presupuesto del art. 693.2 de la LEC.

Por último, la SAP de Pontevedra de 8 de marzo de 201694 declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y precisa que el mismo “no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, antes al contrario, al desaparecer la cláusula, desaparece la facultad que se reservaba la entidad bancaria de dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, para el caso de impago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización. Si la posible reclamación, al menos en vía ejecutiva, queda circunscrita a las cantidades efectivamente adeudadas, no hay duda de que la expulsión de la cláusula es beneficiosa para el consumidor y debe tenerse por no puesta, sin posibilidad alguna de integrar el contrato.” (FF.JJ.3º)

Sostiene que podría argumentarse que la STS de 23 de diciembre de 2015 , con invocación del art. 693 de la LEC , mantiene la validez, no de la cláusula -que declara nula- sino de la figura del vencimiento anticipado, mediante la aplicación del citado precepto, a los

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efectos de amparar la subsistencia del procedimiento de ejecución hipotecaria incoado en virtud de un título ejecutivo que contenía la cláusula de vencimiento anticipado y en reclamación del capital adeudado, vencido o no, precisamente al socaire del pacto de resolución anticipada. No obstante, afirma que al margen de que se pueda compartir esa conclusión, no es aplicable al supuesto que se enjuicia ya que estamos ante un proceso declarativo en el que no es invocable el art. 693 de la LEC y no ante una ejecución hipotecaria.