Analicemos algunas acciones obstaculizadoras del acceso a la ILE en caso de la CV, susceptibles de generar responsabilidad del Estado, de las instituciones de salud y de los profesionales de salud, así como también nociones básicas sobre la idea de responsabilidad.
Comprometen la responsabilidad del Estado y de quienes participan en la aplicación de la CV:
La ausencia de regulaciones y políticas públicas en los distintos niveles del Estado para ofrecer servicios de salud y otros complementarios para responder a la demanda de la ILE de las mujeres que han sido violadas.
El Estado también posee responsabilidad frente a la regulación deficiente de la legislación, así como en su interpretación y aplicación contraria a los derechos humanos de las mujeres. Por ejemplo, a través de la redacción confusa de las normas, la solicitud de requisitos no previstos en la ley que las mujeres no estén en condiciones de cumplir, la interpretación de la norma legal basada en estereotipos de género y la falta de credibilidad de las mujeres en situación de violación durante el proceso de aplicación de la ley.
En este punto, en FAL, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el considerando 25 sostuvo:
“Cuando el legislador ha despenalizado y en esa medida autorizado la práctica de un aborto, es el Estado, como garante de la administración de la salud pública, el que tiene la obligación, siempre que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no punible, de poner a disposición, de quien solicita la práctica, las condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a cabo de manera rápida, accesible y segura”.
Los actos que impiden u obstaculizan el acceso efectivo de las mujeres a la ILE. Estos incluyen tanto las negativas a prestar los servicios como la imposición de barreras que, en la práctica, deriven en la imposibilidad de las mujeres de acceder a los servicios. Barreras como la solicitud de requisitos no previstos en la ley, la falta de insumos, la falta de recursos humanos entrenados, la falta de personal no objetor, la falta de definición clara de funciones y competencias, son tan solo algunos ejemplos de estas obstrucciones.
En ese sentido, la CSJN, en el considerando 24 en el caso FAL, sostuvo:
“Las prácticas de solicitud de consultas y la obtención de dictámenes conspiran indebidamente contra los derechos de quien ha sido víctima de una violación, lo que se traduce en procesos burocráticos dilatorios de la interrupción legal del embarazo que llevan ínsita la potencialidad de una prohibición implícita –y por tanto contra legem– del aborto autorizado por el legislador penal”.
Los actos que retrasan el acceso a la ILE. Pueden ser las mismas situaciones descritas anteriormente, aunque el resultado final no se refleje en la negación del servicio sino en la imposición de obstáculos que afectan los tiempos en los que finalmente se accede a la ILE. En estos casos también se compromete la responsabilidad, dado que la dilación en el acceso puede traer como consecuencia que el aborto resulte más difícil para las mujeres, biológica y emocionalmente, entre otras razones.
En el cuadro siguiente se presentan ejemplos de obstáculos o barreras vinculados a los dos puntos anteriores.
TIPOS DE OBSTÁCULOS/BARRERAS
Denegación u obstrucción de la ILE por incertidumbre, cuestionamiento o desinformación sobre la permisión de la causal violencia sexual.
Denegación u obstrucción de la ILE por cuestionamiento de la constitucionalidad de la causal violencia sexual.
Denegación u obstrucción de la ILE por incertidumbre, cuestionamiento o desinformación sobre la CV a toda mujer o solo a la que tiene discapacidad mental (“mujer idiota o demente”).
Identificación del modelo de permisos o la CV como una excusa absolutoria y negación de los servicios de la ILE por violación por entender que se encuentran prohibidos y son penalizables. Elevación de los requisitos necesarios para realizar el aborto más allá de la denuncia o trámite administrativo para incluir otros trámites adicionales.
Interpretación restrictiva de la causal violencia sexual.
Imposición a la mujer de denuncia previa de la violación cuando no es debida.
Exigencia de autorización previa judicial o administrativa de la ILE.
Exigencia previa de prueba legal de la violación o su constatación médica.
Denuncia de oficio de la violación posterior al aborto por los profesionales de la salud cuando la normativa no lo exige.
Imposición de toma y preservación de ADN y evidencia sobre la violación cuando la denuncia de la violación es opcional y voluntaria.
Los aspectos descritos pueden comprometer la responsabilidad de las instituciones y de los profesionales de la salud, pero también la responsabilidad de las autoridades administrativas o judiciales que tienen a su cargo el agotamiento de los procedimientos de acceso a la ILE.
En ese sentido, la CSJN, en el considerando 24 en el caso FAL, sostuvo:
“Las prácticas de solicitud de consultas y la obtención de dictámenes conspiran indebidamente contra los derechos de quien ha sido víctima de una violación, lo que se traduce en procesos burocráticos dilatorios de la interrupción legal del embarazo que llevan ínsita la potencialidad de una prohibición implícita –y por tanto contra legem– del aborto autorizado por el legislador
penal. Asimismo, se debe señalar que esta práctica irregular no solo contraviene las obligaciones que la mencionada Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, en su artículo 7°, pone en cabeza del Estado respecto de toda víctima de violencia, sino que, además, puede ser considerada, en sí misma, un acto de violencia institucional en los términos de los artículos 3º y 6º de la ley 26485 que establece el Régimen de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. Por ello, los términos del presente fallo respecto de los alcances que corresponde asignar al artículo 86, inciso 2º, del Código Penal, así como la autoridad suprema del pronunciamiento, que se deriva del carácter de intérprete último de la Constitución Nacional y de las leyes, que posee el Tribunal (Fallos: 324:3025; 332:616), resultan
suficientes para despejar cualquier duda que pudieran albergar esos profesionales de la salud
respecto de la no punibilidad de los abortos que se practiquen sobre quienes invocan ser víctimas de violación. En consecuencia, y descartada la posibilidad de una persecución penal para quienes realicen las prácticas médicas en supuestos como los examinados en autos, la insistencia en conductas como la señalada no puede sino ser considerada como una barrera al acceso a los servicios de salud, debiendo responder sus autores por las consecuencias penales y de otra índole que pudiera traer aparejado su obrar”.124
La imposibilidad de acceder a los servicios de la ILE por obstáculos como los mencionados viola los principios y derechos a:
La dignidad La autonomía
El libre desarrollo de la personalidad La no discriminación
La salud
El estar libres de tratos crueles, inhumanos y degradantes consagrados en las legislaciones nacionales y el derecho internacional de los derechos humanos
En todos estos casos las acciones u omisiones comprometen la responsabilidad de:
Los individuos
Las instituciones involucradas en la situación Los Estados, pues estos tienen:
a. El deber de no interferir en el acceso de las mujeres a servicios de la ILE (obligaciones de respeto).
b. El deber de evitar que intervengan terceros (obligaciones de protección).
c. El deber de garantizar la infraestructura y la oferta de servicios que permitan a las mujeres llevar a la práctica sus decisiones sobre aborto (obligaciones de cumplimiento).
Además, estas vulneraciones implican deberes de reparación hacia las mujeres a las que se les ha negado u obstruido el acceso a la ILE.
En el ámbito nacional, la responsabilidad comprometida por la ausencia, la denegación o la obstrucción de servicios de aborto puede ser de diferentes tipos:
Penal
Civil
Administrativa (disciplinaria o profesional)
De la misma manera, la falta de cumplimiento de deberes jurídicos puede acarrear responsabilidad internacional al Estado.
Responsabilidad de los profesionales de la salud en el ámbito nacional
La responsabilidad aparece como forma de garantía de la organización social de las personas y reconocimiento de su papel en el progreso social mediante la participación consciente en los asuntos de la sociedad. En este sentido, la responsabilidad se presenta como un mecanismo remedial sobre las actuaciones de las personas en el ámbito social. Se relaciona con el cumplimiento de un deber u obligación, que puede ser de carácter negativo (abstenerse de interferir o causar daño) o positivo (realizar una determinada conducta acordada o necesaria para evitar un mal).
La responsabilidad jurídica se diferencia de otros tipos de responsabilidad, como por ejemplo la moral, en que se manifiesta mediante la imposición de la obligación de dar cumplimiento a consecuencias desfavorables de su conducta y acarrea ciertas privaciones a la persona como reacción negativa del Estado frente a sus acciones. La responsabilidad jurídica consiste en la imputación de un hecho dañoso o violatorio de derechos y la consecuente realización de las sanciones jurídicas correspondientes. Puede ser aplicada tanto a las personas naturales (físicas) como a las instituciones (públicas o privadas).
Implica sanciones jurídicas como la privación de libertad, multas, reparación económica del daño causado, privación del permiso de conducir, asistencia o prestaciones de servicio social, entre otras. Para el Estado, la responsabilidad jurídica representa el ejercicio de la coerción estatal para que el infractor cumpla los requerimientos del ordenamiento jurídico o la condena estatal dictaminada, o bien para que se produzca la rehabilitación coercitiva del derecho violado.
La responsabilidad es definida en cada Estado según un conjunto de normas que establecen la configuración de responsabilidades, remedios y reparaciones debidas frente a las violaciones de derechos. Diversas normas (civiles, penales, administrativas y de regulación profesional sobre responsabilidad del Estado, las instituciones y los individuos) son susceptibles de ser aplicables ante, por ejemplo, la falta, la denegación o la obstrucción de políticas y servicios de la ILE a las mujeres que quedaron embarazadas resultado de la violencia sexual. En el mismo sentido, el derecho argentino regula los deberes de reparación a través de remedios, los cuales incluyen, por ejemplo, la compensación monetaria, la sanción administrativa o disciplinaria, o el castigo penal.
La responsabilidad médica es una categoría de la responsabilidad profesional. Esta responsabilidad tiene la particularidad de que si bien se estructura alrededor del daño, como las demás clases de responsabilidad jurídica, se encuentra dentro de las llamadas “responsabilidades de acto” (Carrillo, 1998). Por lo cual, la existencia del daño es presupuesto necesario pero no suficiente para establecer la responsabilidad.
Tratándose de responsabilidad profesional médica, el elemento central es el cumplimiento de los deberes profesionales, que incluyen las actuaciones técnicas de acuerdo con la lex artis, como es el seguimiento de las previsiones legales que rigen la práctica médica.125
En los casos en los que resulta muerta una persona tras una intervención quirúrgica, el problema jurídico a resolver en un juicio de responsabilidad por ese hecho no se deriva de la relación entre la intervención y el resultado, sino si los profesionales siguieron los lineamientos jurídicos y técnicos relevantes en la intervención. Si esto último es así, aunque exista un daño, en este caso la muerte, la responsabilidad profesional no se ve comprometida.
Ahora bien, esta situación implica también la inversa: en los casos en los que los profesionales no sigan el estándar jurídico sin justificación atendible, aun cuando no se presente un daño concreto se podría decretar responsabilidad profesional. La misma será atenuada por la falta de daño concreto, pero aun así podrá ser imputada a los profesionales que no cumplan con las obligaciones funcionales, legales y técnicas asumidas. Por ello, la historia clínica resulta fundamental para el establecimiento de la actuación profesional en cada caso, ya que es la prueba por excelencia de la responsabilidad médica. Por lo tanto, se debe consignar en la historia clínica cada una de las prácticas y los resultados obtenidos para todos los pacientes.126Además, se debe adjuntar el consentimiento informado,127 y en la CV la declaración jurada sobre el origen del embarazo. Con estos recaudos queda subsanada buena parte de la responsabilidad profesional derivada de la práctica de los abortos legales contemplados en el artículo 86 del Código Penal.