Señala, Lalou, que el problema del fundamento de la responsabilidad civil sólo se replantea al final del siglo XIX, por que hasta 1890 no existía discusión real en punto a que no exista responsabilidad sin culpa. El autor citado otorga una importancia especial a la primera ley francesa de accidentes de trabajo, cuya fecha es de 9 de abril de 1898, producto seguramente de las incipientes luchas sindicales a consecuencia del incremento de los accidentes en la industria y en la minería y de la elemental idea de justicia que su producción suscitaba. La lógica de esta ley era que el empresario es responsable de pleno derecho, independientemente de toda culpa por su parte, de los accidentes acaecidos con motivo del trabajo a sus obreros y empleados. La víctima sólo tiene que probar el accidente. Únicamente pierde sus derechos, cuando el accidentes es resultado de su culpa intencional; cuando exista culpa inexcusable, simplemente se reduce la indemnización debida en la forma de una pensión; por el contrario, cuando el accidente se debe a la culpa inexcusable del patrono, o de quienes lo sustituyan en la dirección, se podía aumentar la indemnización. 93 La llamada doctrina del riesgo se formula estableciendo que toda actividad que crea para los demás un riesgo especial, hace al autor de tal actividad responsable del daño que dentro de ese marco de riesgo se puede causar, sin que haya que buscar si ha existido o no culpa por su parte. Se justifica con una elemental idea de justicia: si con su actividad una persona se procura un beneficio es justo que repare los daños que causa. 94
Empero, hubo un periodo de transito previo al reconocimiento de la responsabilidad civil objetiva, plasmada en el concepto de la culpa objetivamente entendida y que, no era otra cosa, que la causa adecuada del evento lesivo. Esta postura, explica las denominadas presunciones de culpa, que por sí mismas no tendrían justificación si se refirieran a un estado subjetivo o psicológico del agente. En cambio, producido un evento vinculado con una determinada actividad, resulta coherente y razonable imputar dicho evento a la falta de adopción de una medida de protección y seguridad; resulta razonable, pensar que
93
Diez- Picazo, Luis. Derecho de Daños. Civitas. Madrid- España. 1999. p.108
94
52
el modelo teórico de comportamiento no ha sido respetado. Las presunciones de culpa, así, son en suma presunciones de causalidad, porque en estos casos, se presume que el llamado responsable ha causado el hecho. 95
Esta posición explicada, además, el concepto de riesgo, en el sentido de que el riesgo se presenta como conexión de un evento con una actividad o con un acto; pero al mismo tiempo, como una elección de la ley misma, para hacer responsable a la persona que actúa, sobre la base de la probabilidad estadística de que el evento lesivo se haya producido como consecuencia de aquella actividad. El evento riesgoso es aquel que, por procede materialmente de una determinada actividad, resulta imputado causalmente a una persona. La razón de la imputación radica en la presunción de que dicha persona ha realizado un comportamiento que no se corresponde con lo esperado. Si este último hubiese sido cumplido, se habría evitado la producción del evento asociado con la actividad desarrollada. 96
Con todo, la responsabilidad civil objetiva permite la supervivencia de un mecanismo de reparación de daños mediante un sistema de reparto y de socialización de los riesgos en la sociedad (el empresario incluye en el producto final estos costes potenciales), sin suprimir el sistema de responsabilidad por culpa. Recordemos que con frecuencia las medidas idóneas para evitar todo riesgo son demasiado costosas y el Derecho no considera que haya culpa por falta de adopción de las mismas, si su falta deja subsistir una probabilidad muy remota de daño, teniendo en cuenta la utilidad social de la actividad en cuestión, este es el caso de la actividad aeronáutica. 97 Quizás una causa no deseada de este sistema de responsabilidad objetiva es que en ocasiones el empresario no realice las pruebas de calidad adecuadas para la producción de un producto optimo, desplazando al mercado el costo del ―control de calidad‖, este es el caso recientemente de las cámaras web de HP que no funcionaban adecuadamente con personas de color, o la de productos médicos defectuosos cuyo costo de
95
Corzaro, Luigi. Culpa y responsabilidad civil: la evolución del sistema italiano. En: León, Leysser. Ibidem. p. 184
96
Ibidem
97
53
recupero es más alto que el de las potenciales demandas que se pueden generar por los daños que ocasione. Empero, es en estas circunstancias en que los procedimientos sancionadores aplicables a la actividad económica y la responsabilidad penal en determinados casos, deben poner coto a estas circunstancias no deseadas.
Así, la responsabilidad por riesgo se asocia históricamente a los accidentes de trabajo o de actividades empresariales que entrañan riegos a terceros, propios de la actividad económica o industrial, que de suyo son perfectamente lícitas. Tales daños, cuando son inevitables, es decir consecuencias de aquellas actividades permitidas aunque riesgosas que no pueden ser eliminadas por más que se observe la debida diligencia (por ejemplo tráfico de carretera, ferrocarril o aéreo, actividades mineras, industriales, etc), no pueden incluirse en la categoría de antijuridicidad, son el riesgo permitido de una actividad permitida. Esta nueva realidad obliga a la doctrina a construir la idea de que aquel que ocasiona un riesgo para la vida social, por desarrollar una actividad conforme a derecho pero que implica peligros típicos, debe responder también de estos peligros (principio de responsabilidad por riesgo). En especial que nadie debe explotar una industria a riesgo de otro, pues su responsabilidad por riesgo es sólo una parte del coste de explotación de su industria. 98 Así, el empresario de un ferrocarril responde por las muertes o lesiones corporales causadas en ejercicio del servicio, el titular de una empresa eléctrica responde por los daños a personas o cosas provocados con ocasión del servicio eléctrico, el empresario minero responde por el daño ambiental ocasionado, el propietario de un vehículo terrestre, marítimo o aéreo lo propio, etc.
Las condiciones necesarias para que la responsabilidad objetiva sea un instrumento necesario para minimizar el costo social de los accidentes son tres: a) la tecnología para la prevención más eficiente recae de manera significativa en el agente, que quiere decir que una de las partes (el dañador potencial) esta en mejor condición o capacidad tecnológica para reducir la ocurrencia o la gravedad de los accidentes previstos, en el caso de las infecciones nosocomiales y eventos
98
Enneccerus, Ludwig y otros. Tratado de Derecho Civil. Tomo I. II Parte.Bosh. Barcelona, España. 1981. p. 928-9
54
adversos en general es evidente que el centro asistencial potencialmente cuenta con la organización y recursos para prevenirlos o al menos minimizarlos; b) el resarcimiento de la víctima tiene que ser ―perfecto‖, esto es que la indemnización sea idónea para permitir disuadir conductas dañosas; c) debe ser claro, ex ante, quienes son el dañador y la víctima potenciales, evidentemente si sólo una de las partes puede adoptar las prevenciones, es necesario saber cual es como sería el caso del empleador en trabajos de alto riesgo. 99
En el caso específico de una negligencia médica de un profesional médico, entrañara la responsabilidad solidaria de este último frente a la víctima, y lo propio ocurrirá si un menor de edad o enfermo mental puesto a su cargo ocasiona daños a una persona. 100 La responsabilidad civil por hecho de las cosas animadas e inanimadas como los gérmenes de un laboratorio también es un supuesto de responsabilidad civil por propagación de enfermedades cuando medie culpa, dolo o una obligación de garantía o seguridad al paciente, esto es había forma de evitar el contagio. Así por ejemplo, una infraestructura hospitalaria vetusta o ruinosa puede ocasionar la propagación de enfermedades a los familiares o pacientes caso en el cual el hospital deberá responder por estos perjuicios cuando era posible evitarlos con las medidas de prevención correspondientes. Asimismo, el centro hospitalario también responde por los casos en que algún animal del laboratorio escape y sea vector de una enfermedad, diseminándola. Su responsabilidad también alcanza los cultivos de bacterias que realiza y si estas por inobservancia de procedimientos de bioseguridad ocasionan infecciones noscomiales independientemente que pueda repetir contra el personal médico involucrado.
Compartimos con un sector de la doctrina el reconocimiento de la existencia de una obligación de seguridad del paciente, a cargo de la entidad asistencial, que se obligo a dar atención al paciente, sea vía contractual o por imperio de la ley, y que
99
Cfr, Monateri, Pier Giuseppe. Ibidem. p.125-7
100Téngase en cuenta el artículo 1975º.-―La persona sujeta a incapacidad de ejercicio queda
obligado por el daño que ocasione, siempre que haya actuado con discernimiento. El
representante legal de la persona incapacitada es solidariamente responsable‖, y el artículo 1976º.- “No hay responsabilidad por el daño causado por persona incapaz que haya actuado sin
55
por tanto cuando el médico causa un daño por mala práctica, origina responsabilidad directa. Esto en buena cuenta es un tipo de responsabilidad objetiva, a cargo de la entidad, sanatorio u hospital, con base en que al lucrar con la prestación de servicios médicos y asistenciales, se hace razonable que cargue con las consecuencias de la culpa de los profesionales, máxime cuando entonces la reparación de los daños posiblemente sería más segura para quien los sufre. 101 Así, el centro hospitalario, deudor de la prestación asistencial no puede exonerarse alegando culpa o dolo del dependiente (auxiliar, sustituto o ayudante), puesto que quien debía la prestación era este y no los terceros de los que se vale para concretarla. 102
La responsabilidad civil del centro asistencial, esta claro será de carácter contractual, en tanto que a la responsabilidad civil del auxiliar o tercero del que se vale para ejecutar la prestación médica, será una responsabilidad contractual accesoria, pues a entrado en contacto con el paciente en virtud de un contrato que lo hace parte de la organización hospitalaria, aunque con responsabilidades diferenciadas. 103 De esta manera, se podrá acumular en un solo juicio las pretensiones contra ambos demandados y obligados solidariamente por la totalidad del resarcimiento solicitado. 104 La responsabilidad del principal por los daños que ocasiona el dependiente alcanza los actos realizados en ejercicio de la función encomendada, aún cuando ella fuera ejercida de manera irregular o abusivamente, esto es responde civilmente el hospital tanto en el caso de un error en la sala quirúrgicas como por la violación sexual de una paciente por parte de uno de sus empleados, este último supuesto es lo que la doctrina denomina un daño con ocasión de sus funciones. En ese sentido, se prescinde de la naturaleza licita o ilícita de los actos de los dependientes, sean en ejercicio o con
101
Mosset Iturraspe, Jorge. Responsabilidad civil del médico. Astrea. Buenos Aires- Argentina. 1985.p.114
102
Cfr, Ibidem p.115
103
Mosset Iturraspe manifiesta que ―la responsabilidad del auxiliar, es el de una responsabilidad contractual accesoria; incurre en ella, no cualquier tercero, pero sí la persona elegida por el deudor para el cumplimiento; persona que entra en contacto con el acreedor y realiza, con su conformidad, el comportamiento encaminado a ese fin.‖ En: Responsabilidad civil del médico. Astrea. Buenos Aires- Argentina. 1985.p.117
104
56
ocasión de sus funciones, se hace responder al centro asistencial en forma solidaria con el médico causante del daño.
Finalmente, partiendo del principio según el cual el deudor que emplea para cumplir con su deber para con el acreedor una incubadora de su propiedad- en el caso de un sanatorio- o un tipo de anestesia o instalaciones en deficiente estado de esterilización o un bisturí en malas condiciones, no puede liberarse probando su no culpa; debe, a esos fines, demostrar el caso fortuito, el hecho extraño, y ello es imposible cuando se trata de cosas de su propiedad, que emplea para cumplir, pero que tienen en su estructura o en su estado de conservación o de higiene el germen o el origen del daño. El vicio o riesgo de la cosa no es, por tanto, un hecho extraño, sino un hecho propio, del cual hay que responder. Esa responsabilidad en los casos mencionados alcanzan a la institución, propietaria o guardiana de las cosas. En cuanto al médico, es cierto que el médico usa las cosas como medios, pero no siendo no el dueño ni el guardián de ellas, es ajeno a sus vicios y sus riesgos. Para él, que no tiene ni el poder jurídico ni el poder de hecho, tales eventos son imprevisibles, no puede prevenirlos ni evitarlos105 salvo casos excepcionales donde sea evidente el deterioro o contaminación de los equipos y sin que medie causa de justificación sean utilizados.
Merece la pena recordar que acertadamente la jurisprudencia francesa fue quien empezó (1936) ha reconocer la obligación de seguridad como incluida tácitamente con carácter general y accesoria en ciertos contratos para preservar a las personas,106 contra los daños que podía originarse en la ejecución del contrato, especialmente en los casos de relaciones médico, paciente y los sanatorios o clínicas. Lo que implica no solamente que el tratamiento médico este libre de errores u omisiones sino además que el material y medicinas sea idóneo para el restablecimiento de la salud del paciente. En caso de responsabilidad por productos médicos defectuosos queda claro que los fabricantes y proveedores, podrán ser demandados e incluso denunciados civilmente por el centro asistencial o lo médicos según corresponda.
105
Ibidem.p.158-9
106
58
Finalmente, acordémonos que el médico no puede ser obligado a ejercer el acto médico si las condiciones de infraestructura, equipo o insumos no garantizan una practica médica ética e idónea, salvo en los casos de situaciones extrema necesidad o emergencia conforme lo establece el artículo 6 del Reglamento de la Ley del Trabajo Médico, Decreto Supremo No 024-2001-SA, es letra muerta, y en la practica en nuestros hospitales se trabaja con lo que se tiene en la mano, en procura del bien común, incluso la aparición de casos de médicos que ante la necesidad utilizan herramientas de herramientas para realizar actos médicos ha sido elogiada por un Ministro de Salud en el Perú (2008).107 Eventualmente, en casos de daños médicos ocasionados por deficiencias en infraestructura, equipo o insumos como el descrito será el centro asistencial (MINSA) al tener el deber de velar por la idoneidad de estos materiales, es el que deberá asumir el pago de la reparación civil, quedando exento de responsabilidad civil el médico, si se trataba de un caso de emergencia o extrema necesidad.
Otro defecto de nuestro sistema de salud nacional es que en el ámbito de la donación de sangre, se rige sobre la base de la reposición y no en la donación
107
Garrido Lecca y el "Doctor Taladro" - Sobre el uso de herramientas de ferretería en intervenciones quirúrgicas. En: http://blog.pucp.edu.pe/item/27203/catid/3458
59
voluntaria y sistemática, que ofrece mayor seguridad, al permitir hacer seguimiento a los donantes, a diferencia de la donación efectuada por una persona de quien no se conoce más que lo que declara y se examina al momento de la donación propiamente dicha, aumentando el riesgo de transmisión de infecciones como la ocurrida en la Maternidad de Lima en el 2004 en el que cinco recién nacidos fueron contagiados de VIH vía transfusión sanguínea. 108 Woolcott, manifiesta que este caso la responsabilidad por culpa se encuentra muy diluida entre el personal médico involucrado en el proceso de transfusión, siendo muy difícil aplicar la responsabilidad por culpa para reparar a la víctima, por lo que se debe recurrir, a la responsabilidad objetiva del establecimiento de salud en que se practicó la transfusión. 109
Concordamos con Woolcott que el deber de seguridad del establecimiento de salud concierne a la organización, instrumental, alimentación, sistematización logística y turnos de asistencia y vigilancia de aquel. Ello significa que si el establecimiento de salud falta a esos deberes incurre en incumplimiento contractual y responderá directamente por los daños causados. 110 Ciertamente, aunque el espíritu de solidaridad social procese este supuesto de manera categórica como uno de responsabilidad objetiva sobre la base del quehacer profesional médico como una actividad riesgosa o uso de bienes riesgosos, cuyos daños son necesarios difuminar en la sociedad, el asunto en la doctrina no es pacífico y ha suscitado incluso la reforma del sistema de salud francés para implementar dicha postura.
La aceptación de una obligación de seguridad con respecto al paciente es lo que realmente ha consolidado la imputación objetiva de la responsabilidad médica tanto en el ámbito del medico como individuo como del hospital como organización, específicamente para casos que suelen asociarse a daños accidentales asociados a la prestación de salud como las infecciones nosocomiales. Así las cosas, puede ocurrir que el paciente solamente le bastaría
108Diario ―El Comercio‖ del 11.12.04, p.a11. 109
CFR,WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, Salud, daños e indemnización. A propósito del seguro médico
obligatorio, cit., p. 84.
110
60
probar el incumplimiento y el daño, sin necesidad de probar la culpa del personal médico o la causa siga desconocida, para hacer responsable directamente al centro asistencial.
2.1.6. La responsabilidad civil de los profesionales médicos y la