Chapter 4 ANALYSES AND RESULTS 65
4.5 Summary and Conclusions 82
La modificación del sistema jurídico por la Corte Constitucional, o la incerti- dumbre derivada de la acción interpretativa de las altas Cortes son avatares que soportan todos los sujetos que se mueven en el mundo del Derecho. Igualmente, todos estamos expuestos a deficiencias reales o percibidas del marco regulatorio en las distintas parcelas que nos conciernen. Se expondrán enseguida dos de especial importancia en cuanto toca a los Seguros Previsionales.
R5 Provisión obligatoria de rentas vitalicias en los casos de invalidez y Muerte
El Decreto 876 de 1994, Artíuclo 5, en lo pertinente dice:
Art. 5º Garantía de la Renta Vitalicia. Con sujeción a lo previsto en el Decreto 719 de 1994 y las normas que lo adicionen o modifiquen, la entidad aseguradora de vida que hubiere expedido el Seguro Previsional de invalidez y sobrevivencia deberá garantizar a la respectiva sociedad administradora, a sus afiliados y beneficiarios: E. La expedición de un seguro de Renta Vitalicia inmediata o el Retiro Programado con Renta
Vitalicia diferido como modalidades para obtener su pensión, cuando así lo solicite expresamente el afiliado, el pensionado o sus beneficiarios según el caso(…).
Como puede apreciarse la norma copiada obliga a las compañías de seguros que provean Seguros Previsionales a “garantizar” un servicio diferente de aquel que expresamente han consentido suministrar; esto es, contratos de Renta Vitalicias o combinadas con Retiro Programado, a los beneficiarios de Seguros Previsio- nales que ellas hayan otorgado. Nótese el salto cualitativo que da la regulación en este punto: no se limita a señalar los alcances de un contrato libremente celebrado sino que impone la obligación de celebrarlo bajo el supuesto implícito consistente en que ninguna otra compañía de seguros quiera hacerlo.
Por consiguiente, las aseguradoras pueden resultar forzadas a asumir un riesgo que, cuando se trata de pensiones de un valor cercano al salario mínimo, es idéntico al que la reciente Reforma Financiera autoriza que sea asumido por el Gobierno, cuestión que se analizará en la sección siguiente.
Al margen de la incongruencia de la regulación en esta materia, que de un lado impone a las aseguradoras una contingencia que, de otro, autoriza que el Gobierno asuma, hay que preguntarse si una obligación de este tipo puede ser impuesta por una norma de rango sub legal o reglamentario.
Cabe admitir que el principio de intervención del Estado en la economía, que regula el Título XII de la Constitución Política, haría factible imponer a agentes privados que actúan en el ámbito de la Seguridad Social la celebración de ciertos contratos conexos o complementarios con aquellos que ofrecen en el mercado en virtud de habilitación legal y en desarrollo de su objeto social.
Pero para que esa limitación al principio de la libertad contractual sea jurí- dicamente factible tiene que provenir de preceptos de jerarquía legal.
En efecto: “La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. (Constitución Política, Artículo 333, subrayas ajenas al original). Esta regla es reiterada en el artículo siguiente de la Carta, el cual asigna al Estado la dirección general de la economía y lo habilita para intervenir “por mandato de ley” en diversos campos, entre ellos los “servicios públicos”, categoría de la que hace parte la Seguridad Social (Artículo 48 de la Constitución). Como el precepto que analizamos es de rango reglamentario se encuentra so- metido a las normas legales que dice reglamentar; y si ellas, al menos de manera embrionaria o tácita, no contienen la obligación de garantizar, suministrándolas directamente, rentas vitalicias a los beneficiarios de Seguros Previsionales, la con- clusión indefectible es que la regla es ilegal, por ende, anulable, en cualquier tiempo y a solicitud de cualquier persona, por la Justicia Contencioso Administrativa. Un examen de la legislación permite concluir, sin perjuicio de un examen más detenido que se encuentra por fuera de los linderos de este estudio, que la garantía a la que refiere el Decreto 876 de 1994, Artículo 5, carece de fundamento legal. R5 Indexación de las rentas vitalicias al salario mínimo
La Reforma Financiera contenida en la Ley 1328 de 2009, Artículo 45, dispuso que: El Gobierno Nacional podrá establecer mecanismos de cobertura que permitan a las aseguradoras cubrir el riesgo del incremento que con base
en el aumento del salario mínimo legal mensual vigente, podrían tener las pensiones de Renta Vitalicia , en caso de que dicho incremento sea superior a la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el respectivo año. El Gobierno Nacional determinará los costos que resulten procedentes en la aplicación de estos mecanismos de cobertura.
El precepto copiado parte de la hipótesis tácita consistente en que el incremento del salario mínimo por encima del IPC constituye un factor imponderable no susceptible de estimación actuarial. Esta circunstancia determina que las compa- ñías de seguros tengan poca inclinación a celebrar contratos de Renta Vitalicia con afiliados a la Seguridad Social que, al llegar al momento de su retiro, hayan ahorrado sumas que sólo alcancen para financiar pensiones, en términos reales o sea netas de inflación, de valor muy próximo al salario mínimo vigente. La razón es clara. Si el riesgo político consistente en que el salario mínimo se incremente por encima del IPC se materializa, lo cual puede suceder en uno o varios años con relación a los mismos beneficiarios de las rentas, la aseguradora correspondiente quedaría obligada por su compromiso contractual a absorber contra su propio patrimonio pérdidas que pueden ser de magnitud. Justamente para evitar la asunción de riesgos no cuantificables con fundamentos probabi- lísticos, las compañías de seguros son reacias a contratar rentas vitalicias para la gran generalidad de afiliados de bajo ingreso, que son precisamente las que en mayor medida las necesitan.
Ello sucede por un motivo elemental: la Renta Vitalicia permite al tenedor del capital que debe financiar la pensión de retiro trasladar, a cambio de una prima, el riesgo de extra longevidad, y consecuencial extinción de los fondos
manejados bajo la modalidad de Retiro Programado, a la compañía de seguros. Esa eventualidad puede ser afrontada por afiliados de ingresos medianos y altos que tengan recursos distintos a la pensión; pero puede ser demoledor para los que se encuentran en la base de la pirámide que son la gran mayoría.
Justamente para romper esta inconveniente dinámica para los afiliados de bajo ingreso, el legislador ha autorizado al gobierno nacional para cubrir a las com- pañías de seguros habilitadas para contratar rentas vitalicias el riesgo político derivado de un incremento del salario mínimo anual que exceda la inflación transcurrida en la anualidad precedente. Infortunadamente, el Gobierno no ha hecho uso de esta facultad.
Hasta cuando el gobierno decida asumir el riesgo político que la ley le ha facultado tomar para sí, las aseguradoras, en caso de que decidieran ofrecer los amparos previsionales para los afiliados a la Seguridad Social de bajos ingresos, estarán obligadas por regla general de prudencia financiera a incorporar en sus costos, los eventuales desfases entre el salario mínimo y el índice de precios al consumidor. Para realizar este ejercicio la evolución histórica de esas variables es la única y precaria herramienta con la que cuentan.
En todo caso, como no puede haber pensiones inferiores al salario mínimo (Acto Legislativo 1 de 2005), la falta de factores susceptibles de estimación actuarial para pronosticar su evolución futura, afecta negativamente el cálculo del capital necesario para cofinanciar las pensiones, el cual corre a cargo de las compañías de seguros en el evento de materialización de la invalidez o muerte del afiliado (Ley 100 de 1993, Artículo 70 y Artículo 77).