Summary of Conclusions

En el caso sub judice se ha arribado a la conclusión de que se debe otorgar una curaduría especial al concebido habilitándose en las disposiciones de los artículos 372 y 384 del Código Civil.

Art. 372.- Se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer.

Art. 384.- Puede el padre, asimismo, nombrar curador, por testamento, para la defensa de los derechos eventuales del hijo que está por nacer.

El Código de la Niñez y Adolescencia prevé la obligación y el derecho de los niños a ser consultados en todos los asuntos que les afecten, sin embargo, sobre todo en el caso del nasciturus, por razones lógicas no podría ser verificado.

Dentro del enfoque de la Doctrina para la Protección Integral de los Niños, se privilegia y garantiza al niño/a y adolescente el derecho de no ser aislado de su núcleo familiar, pero como en tantas ocasiones se ha mencionado, ni el padre ni la madre del no nacido puede ejercer su representación legal, en el caso que ya fue planteado.

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El Código Civil claramente indica que el juez, para la elección del tutor o curador deberá oír a los parientes del pupilo, y podrá, en caso necesario, nombrar dos o más, y dividir entre ellos las funciones. (Art. 397 CC) Entre dichos parientes se encuentran, los ascendientes y colaterales, hasta el cuarto grado.

Existe además la posibilidad que a consideración del juez, la persona idónea para ocupar el cargo, no sea un familiar del concebido. Sino, miremos el caso de Argentina, donde se nombró tutor especial de ovocitos pronucleados al jurista Ricardo Rabinovich Berkman. De modo que, la guarda podría ser desarrollada por un tercero experto por ejemplo en derechos humanos, cuya experiencia y formación profesional podrían ser más útiles para el nasciturus.

Pese a que podría considerarse esta contingencia, el juez en pro de la Doctrina hartamente citada, debería tender a otorgar esta curaduría en manos de algún miembro de la familia ampliada o extensa del nasciturus.

En este punto, se analizarán las particularidades que presenta esta guarda, las incapacidades para serlo y las razones de excusa para su designación.

La legislación civil señala que el curador especial no está obligado a la formación de inventario, sino sólo a otorgar recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan a su disposición para el desempeño de su cargo, y de que rendirá cuenta fiel y exacta. (Art. 516 CC)

Ahora bien, la ley prevé varios tipos de incapacidades para poder ser tutores o curadores relativos a las siguientes causas:

 Defectos físicos y morales;

 Profesiones, empleos y cargos públicos;

 Edad;

 Relaciones de familia;

 Oposición de intereses o diferencia de religión entre el guardador y pupilo; y

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Con respecto al primer grupo, el artículo 518 del Código Civil señala que encasillan:

1. Las personas con discapacidad visual;

2. Las personas sordas que no puedan darse a entender de manera verbal, por escrito o por lenguaje de señas;

3. Las personas con discapacidad intelectual, aunque no estén bajo interdicción; 4. Los fallidos, mientras no hayan sido rehabilitados;

5. Los que están privados de administrar sus propios bienes, por disipación; 6. Los que carecen de domicilio en la República;

7. Los que no saben leer ni escribir; 8. Los de mala conducta notoria;

9. Los condenados judicialmente a una pena de las designadas en el artículo 311, numeral cuarto—es decir, un delito que tenga como pena privativa de libertad, cuatro años de reclusión u otra igual o de mayor gravedad—, aunque se les haya indultado de ella;

10.El cónyuge que haya dado causa para el divorcio, según el artículo 110 con excepción del prescrito en su numeral octavo.

11.El que ha sido privado de ejercer la patria potestad, según el artículo 311; y,

12.Los que, por torcida o descuidada administración, han sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo.

En cuanto al segundo grupo, son de igual modo incapaces de toda tutela o curatela:

1. Los individuos de la Fuerza Pública, que se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, médicos, cirujanos y demás personas adictas a los cuerpos de línea o a las naves del Estado; y,

2. Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión pública, fuera del territorio ecuatoriano. (Art. 519 CC)

Así también en razón de la edad, el artículo 520 del referido cuerpo normativo señala que no pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido dieciocho años. Se establece además en su segundo inciso una excepción pues se indica que si es llamado

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a una tutela o curaduría el ascendiente o descendiente que no ha cumplido dieciocho años, se aguardará que los cumpla para conferirle el cargo, y se nombrará un interino para el tiempo intermedio. Por supuesto, esta salvedad ni siquiera debería ser tomada en cuenta en razón de que la guarda perdería propósito.

En el caso de que no hubiera certeza acerca de la edad de una persona, el artículo 521 del Código Civil indica que se juzgará según el artículo 342 de la misma ley, esto es, que cuando no es posible calificar la edad de un individuo, para la ejecución de actos o ejercicio de cargos que requieran cierta edad, y no fuera posible hacerlo por documentos o declaraciones que fijen la época de su nacimiento, se le atribuirá una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo, para el efecto se oirá el dictamen de facultativos y de otras personas idóneas.

El legislador ecuatoriano ha considerado que asimismo existen incapacidades en cuanto a las relaciones de la familia que se exponen a lo largo de los artículos 522, 523, 524 y 525 del Código Civil, donde se indica que no puede ser tutor o curador el padrastro de sus entenados; el cónyuge sin el consentimiento del otro cónyuge; el hijo respecto de su padre disipador; y, el cónyuge que se ha separado judicialmente respecto de su ex esposo/a.

Uno de los factores a observar es que no exista oposición de intereses. Por ello el artículo 526 del Código Civil, prescribe que no podrá ser tutor o curador de una persona el que le dispute su estado civil, igualmente no pueden ser solos tutores o curadores de una persona los acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con ella por intereses propios o ajenos. (Art. 527 CC)

Ahora bien, la aparición de una incapacidad sobreviniente durante el ejercicio de la tutela o curaduría, darán fin a ella (Art. 529 CC) y viciará de nulidad todos los actos que durante ella hubieren ejecutado, aunque no hayan sido puestos en interdicción. (Art. 530 CC)

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Respecto a las excusas para ser tutor o curador, estas son prescritas a lo largo de los artículos 533 al 544 del Código Civil.